钱跃君：西方社会怎样对犯罪者？是复仇、惩罚还是教育？-凯发k8官方首页

　　绝对刑法理论 absolute straftheorie

　　按照现代刑法理论，犯罪行为是一种罪恶(uebel / evil)，而剥夺犯罪者的自由权或财产权，也同样是一种罪恶。根据黑格尔(1770-1831)推崇的世界秩序：犯罪行为是对法律的否定，而惩罚是对法律“否定之否定”。即采用罪恶手段来惩罚罪恶，目的是为了杜绝出现更多的罪恶。惩罚的原始目的是受害者对犯罪者的报复，这种以报复为目的的惩罚已经被近代法学家否定，德国宪法法院也曾对此作过明确的解释。

　　到18世纪的启蒙时代，出现了以国家出面、通过刑法对犯罪者的惩罚。这样的惩罚没有被害人复仇目的，仅仅为了主持社会正义。即犯罪者破坏了社会秩序，通过惩罚而重新恢复社会秩序。就如康德(1724-1804)所言：“法官对犯罪者的惩罚，唯一就是因为犯罪者犯了罪。”他甚至极端地说：哪怕这个社会马上就要解体，也要在解体之前把杀人犯处死，以实现理想的公正社会，尽管这个惩罚已经对犯罪者个人和对这个社会失去了现实意义。

　　这就是所谓的绝对刑法理论，惩罚犯罪者不考虑对犯罪者个人或对社会有何影响，惩罚与社会效果是分离的(拉丁文absolutus = 德语ausloesen：分离)。康德推崇最古老“以眼还眼”式的惩罚原则或报复原则(talion principle)，犯罪行为与惩罚程度绝对相等;而黑格尔略宽松点，只要犯罪行为与惩罚程度在“价值上”基本相等即可。

　　这种理论奖罚分明，法官判案仅仅根据犯罪者对受害人的危害程度来定刑，减少了法官的恣意性。但缺点是，“以眼还眼”式的惩罚模式，不仅不符合犯罪者的利益，经常也不符合受害者的利益。例如误伤了对方，对方可能更希望获得经济补偿。或者出于种种主观与客观原因，如由于一时贫困而一次性偷窃了别人的食物，社会也不希望过重地惩罚犯罪者。基督教教义：人人都是上帝的孩子。

　　只为了实现一个理想的公正社会——“公正”本身如何定义就受人责疑——而不顾对社会的影响，其惩罚效果可能适得其反。更何况，按照现代法制国的权衡原则或人权原则，要达到同样的目的，如果能找到其它替代的方法，则尽量不要剥夺他人的基本人权(体罚或失去自由均为剥夺基本人权)。因为，这样的惩罚本身没有设置目的，所以也谈不上采用其它形式以达到同样的目的。

　　相对刑法理论 relative straftheorie

　　早在古希腊时代(如柏拉图)，人们就提出所谓的相对刑法理论：惩罚罪犯应当要考虑达到一定的社会效果——拉丁文relatus = 德语bezogen：考虑到——即为了预防同样的罪恶再现。

　　1813年德国法学家费尔巴赫(p.v.feuerbach，1775-1833)在修订巴伐利亚刑法时，从心理学角度提出了对犯罪者惩罚的(唯一)目的，是威慑其他社会成员不能从事同样的犯罪行为，即惩罚的着眼点是其对社会的影响(总体预防，generalpraevention)。这里包含两层含义：

　　一、从正面来说，使国民对法制更有信任感，看到国家确实能实现对恶人的惩罚和对善良人的保护;

　　二、从负面来说，这样的惩罚是威慑普通百姓要遵纪守法，否则将受到同样的惩罚。

　　但这种做法存在一个潜在的危机和不合理：有时政府为了威慑社会或表彰自己，将犯罪者当作威慑的工具。本来不应当判得这么重，却判得很重;或有时就此个案的特殊性，本不应当给予惩罚或惩罚得这么重，但担心别人会看样，所以还是判得很重。

　　1882年法学家李斯特教授(f.v.liszt，1851-1919)，从犯罪者对社会的实际威胁出发，提出了针对限制犯罪者个人的措施(特殊预防，spezialpraevention)。这里也包含两种途径：

　　一、从正面途径，教育犯罪者使之重新做人，重新回归社会(犯罪是偏离社会准则);

　　二、从负面途径，教训犯罪者，通过惩罚(如监禁、罚款)强迫其就范，不得再犯以保护社会。

　　这种做法是从根本上改变犯罪者。但教育到什么程度才能改变犯罪者?惩罚到什么程度才能使之就范?也不是简单可以确认的。

　　如果一个小偷在偷窃时摔倒而成了残废，以后身体上就根本不可能再去偷窃。按照严格的相对刑法理论(特殊预防)，该小偷不可能再犯，对他的惩罚也就失去了教育他不再犯的意义。同样情况，战后德国一直在全世界追踪当年的纳粹分子，要将之捉拿归案。几年前德国从一个南美小岛抓住一位当年的纳粹分子，已经90多岁，即使纳粹重新上台，这位老头也不可能有所作为。如果按照相对刑法理论(特殊预防)，惩罚他已经没有任何意义。但尽管如此，德国政府不惜重金将他引渡回德国，举行审判。显然，这里援用的是相对刑法理论(总体预防)，目的不是为了惩罚这个老头，而是做给国人看，任何罪犯、尤其是灭绝人性的犯罪，德国政府会想方设法、哪怕到天南海角、哪怕过了半个世纪，也要捉拿归案。

　　可见，无论总体预防还是特殊预防，都从不同侧面揭示了刑法的意义与可能的措施，但都各有利弊。所以，德国学界将两者兼而有之，混合成所谓的统一理论(vereinigungstheorie / association theory)，其中较有代表的现代法学家是德国慕尼黑大学教授罗辛(claus roxin，1931-)。他将法律、判决和执行三者分开：

　　一、法律要定得严厉，用总体预防的负面思路——威慑社会成员不得从事犯罪活动;

　　二、判决也要严厉，同时实现总体预防的正面思路(展示国家能实现对社会保护)与负面思路(展示国家能实现对恶人的惩罚)，以及特殊预防的正面思路(只要可能，以教育为主)。

　　三、但执行，要以特殊预防的正面思路——以教育为主。

　　罗辛的这一观点获得了德国政界和司法界的基本认同，具体反映在确立刑量的基本原则、即德国刑法§46 stgb上：

　　当事人的罪责作为确定刑量的基础，同时考虑判刑对当事人未来社会生活的影响——前句是以绝对刑法理论为基础，后句是考虑相对刑法理论，尤其是“特殊预防”的正面思路。该款第二段具体罗列了六个考虑方面：

　　一、犯罪的原因和动机，

　　二、犯罪行为所反映的犯罪者的基本道德，

　　三、践踏社会义务的程度，

　　四、从事犯罪活动时的手段和影响，

　　五、犯罪者以前的生活、人品和经济状况，

　　六、犯罪之后的态度和他想弥补罪过的意愿。

　　1977年宪法法院所作的判决中，也指明了刑法的基本原则及思考优先顺序(判例bverfge 45, 187)：

　　犯罪与惩罚的平衡(schuldausgleich)，

　　预防(praevention)，

　　犯罪者回归社会(resozialisierung)，

　　对所犯罪行的赎罪与报复(suehne / vergeltung)。

　　尤其是，那些犯罪者已经偏离了普遍的社会准则，经过监狱后不能将他们更加远离社会(entsozialisierung / de-socialisation)。如果他们出狱后都找不到工作，生活在最低贫困线上，不就在逼迫他们再去犯罪?所以对年轻囚犯，提供给他们在监狱中学习知识与技艺，以便他们出狱后能很快融入社会，独立生活，而不能让他们走出失去自由的小监狱，进入缺乏生存机会的大监狱。

　　图五、leonhard监狱在辅导囚犯规划自己刑满出狱后的人生计划。

　　事实也是如此，许多罪犯被关押若干年出狱后，不仅没有痛改前非、重新做人，相反犯罪倾向更加严重。如果出现这种情况，从相对刑法理论而言，就说明德国刑法的失败。所以许多学者在研究，如何才能使犯罪者尽管进入监狱，但出狱后能重新融入社会(resozialisierung / social rehabilitation)，不再犯罪。

　　检验一个国家刑法优劣的最重要指标，就是看这个国家被判刑的犯罪者的再犯率。

　　图六、达姆斯特监狱在监狱中举行在狱囚犯的马拉松赛跑

　　犯罪，惩罚……刑法是人类最古老的法律，否则人类无法共同生活，在没有文字的时候就已经有了刑法。德国尽管有成文刑法，但整个刑法领域基本沿用日尔曼民族最古老的习惯法。但人类逐步告别了野蛮时代，以及与之相联的、以惩罚为主的绝对刑法理论，而进入到欧洲现代社会，越来越多地引入以教育为主的相对刑法理论。

　　一、民法是处理私人与私人之间的矛盾，其主导思想是侵害方对受害方的经济补偿;刑法是处理私人与社会之间的冲突，自古以来的主导思想是受害者对犯罪者的报复，所谓“以眼还眼，以牙还牙”。随着社会文明化，由受害者个人进行复仇，转向由国家出面惩罚。从个人与族群间的仇杀，转向囚禁与罚款。

　　二、同样一起犯罪事件，既是对被害者个人的伤害，也是对整个社会产生恶劣影响。所以对犯罪者的惩罚，也是并行着两重思路，同时采取两种法律途径：以检察院代表社会提出刑事诉讼，惩罚形式为监禁与罚款;受害者个人提出民事诉讼，要求犯罪者赔偿受害者的经济损失，惩罚形式为经济赔偿。

　　三、18世纪自由主义时代的刑法理论(绝对刑法理论)，是通过刑法体现社会公正，对恶者与善者赏罚分明。19世纪社会主义时代的刑法理论(相对刑法理论)，是通过刑法以减少社会犯罪，即教育犯罪者不能再犯，威慑其他社会成员不能从事犯罪活动。

　　图一、欧洲传统市场上都有一尊正义女神像，女神像下面就是露天的城市法庭。

　　刑法与民法的异同

　　刑法与民法的目的与手段都略有不同。

　　民法是处理私人与私人之间的经济纠纷，被告与原告都是私人，只是消除被告给原告所产生的经济损失，使一切状况恢复到受损之前的状况。例如撞坏了对方的车，则支付给对方修车费用之后就算了结;撞伤了对方的人，则要赔偿医疗费和由于对方一时无法工作等所产生的经济损失。

　　刑法处理的是私人与社会之间的冲突。偷了东西或杀了人，似乎也是私人与私人之间的纠纷所致，但对社会产生了恶劣影响。于是，将该刑事案人为地分为两场互相独立的官司：

　　一是刑事官司，被告为私人，原告为社会(由检察官代表)，只考虑该行为对社会产生了什么恶劣影响，以此判刑(坐狱或罚款);

　　二是民事官司，被告与原告都是私人，只考虑该行为对受害人及其家属产生了什么经济损失，要求赔款。

　　因为这两者毕竟是同一件事，可以完全分开打官司，也可以合在一起打：对经济损失情况比较简单的，可以将民事官司附带在刑事官司上(nebenklage / accessory prosecution)，让同一个法官既判刑事官司，又顺便判民事官司。

　　在确定罪行(刑法)或责任(民法)问题上，刑法远比民法严格。

　　例如刑法法律上不容许出现含义不清、可以给人任何诠释的“总体条款”(generalklausel / general clausel)：“过分违背传统道德的行为就构成犯罪。”而民法却容许：“过分违背传统道德的合同无效。”刑法也不容许参用情形类似的其它刑法条款或民法条款(analogieverbot / prohibition of analogy)，而民法容许。所以，刑法定罪比较死板严密，民法可以运用得比较灵活，伸缩性大，学问也多。

　　但在确定判刑量(刑法)或赔偿量(民法)的问题上，刑法却远比民法宽松，或法官在判案上的权限较大。民事上，一旦确认一方要对某损失承担责任，则无论损失量多大，都要判处被告人全额赔偿。即使被告人承担不起，要分期付款甚至个人或企业破产，那是另一回事，“与本判案无关。”而刑事定量上非常宽，例如杀人罪要判五年以上，却上不封顶，法官可以从5年到无期徒刑的判刑空间。偷窃罪最高判五年，言下之意也可以几天、几个月，都是法律授予法官的权限。

　　刑事法官判案在定量时要作许多考虑，例如该犯罪行为的社会影响，被告人犯罪时的主观动机和手段恶劣程度，再犯的可能性，家庭与年龄等等。这就涉及到根本性的刑法的目的问题：为了惩罚和报复犯罪者?为了“杀一儆百”以威慑社会?为了使被告不再犯类似的罪行?学问大大多于民法。

　　民事向刑事转变

　　其实，自古以来刑事与民事是没有区分的。那时只有一个法律精神，就是对等的赔偿关系：如果损伤了别人的财产，就得赔偿别人的财产;损伤了别人的生命，就得一命抵一命——这是中国、其实也是全世界古老民族的司法传统。现今考古到最古老的成文法、古巴比伦的《汉谟拉比法典》，上面就有一款：“如果一位建筑师为一位市民建了房子，建得不够坚实而过后倒塌了。如果压死了房子主人，则判该建筑师死刑;如果还压死了该房子主人的儿子，则判该建筑师的儿子也是死刑”(§§229/30, hammurabi)。

　　图二、藏于巴黎罗浮宫的《汉谟拉比法典》(公元前1792-1750年)

　　出于同一法典的经典名句“以眼还眼，以牙还牙”——对方伤了这方的眼睛或牙齿，也要对等地伤对方的眼睛或牙齿来惩罚——到古以色列时代(如《圣经·旧约》)，发展成“以命还命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚，以火还火，以伤还伤，以鞭还鞭。”即使到古希腊时期，公元前621年雅典出现的第一部成文法(dragon)还写道：“如果谁将别人的眼睛损坏了，他自己也要忍受损坏他自己眼睛的痛苦，而不能用其它形式(如金钱)来补偿。”

　　直到古罗马早期的《十二块碑法》，才将“以眼还眼”的法律修改得略微人道些，希望双方能谈判得到一个双方都能接受的方案。如果达不成和解，则还得实行“以眼还眼”。由此可见，古罗马法尽管形式上区分了私法(delicta privata)与公法(delicta publica)，但那时的公法仅仅指战争中“出卖国家”或“出卖部落利益”(如临阵脱逃)之类的真正意义上的“公”法。而对私人之间，无论经济纠纷还是杀人放火，依旧是对犯罪者与被害者之间的利益平衡，即司法形式上依旧是现代意义上的私法，尽管这个私法也可以判处被告人死刑、体罚或罚款。

　　相反，在文化落后的日耳曼部落中，却早就出现用经济补偿的形式，甚至有相应的赔偿表。例如，杀死一位普通人赔偿100条牛，杀死一位奴隶50条牛，杀死一位贵族则要几百条牛。在13世纪的《萨克森明镜》(sachsenspiegel)中，罗列了更细致的赔偿表，例如(1镑=1匹马价格，1镑=20先令，1先令=12芬尼)：偷或杀死一只鸡赔偿0,5芬尼，偷或杀死一只鸭或鹅1芬尼， 偷1头猪或牛4先令，偷1匹干活的马12先令，偷1匹跑马1镑。

　　图三、德国中世纪“法律”《萨克森明镜》(公元1225年)

　　因为杀人对社会影响较大，所以除了赔偿被害人家属外(wergeld / weregild)，还要另缴付给公共社会(国王)罚款(busse / atonement)。例如杀死一自由男人，赔偿18镑，罚款30镑;杀死一雇用男人，赔偿10镑，罚款15镑;杀死女人，赔偿与罚款半价——向国家支付“罚款”，才是现代意义上的刑法的开始。直到1152年红胡子皇帝巴巴罗萨颁布的《大国家和平法》，才将司法权全部归到政府，起诉者不再是受害者，而是国家任命的法官。犯罪者对受害者的个人赔偿越来越少(现仅残留伤痛费schmerzensgeld / compensation of pain and suffering)，而公共惩罚(罚款、鞭罚、死刑等)越来越成为惩罚犯罪的主要形式。于是，刑法与民法完全分离。

　　刑法报复的意义

　　为什么要对犯罪者惩罚?惩罚的传统目的是为了报复(rache / revenge)。世界各民族都保留了复仇文化，这也是最原始的主持正义：一个人被杀害了，他的家人出于仇恨，一定要想方设法报复，这也是家人对死者的义务，所谓一天不杀死对方，死者、他的家属和他所属的部落就一天得不到安宁。就如莎士比亚《王子复仇记》中的王子哈姆雷德，不惜放弃国王地位也要为父复仇。

　　阿拉伯民族的复仇上升到宗教教义，成为被害者家属一种神圣的义务：家人被杀后，复仇者不能洗澡，不能理发，禁酒禁欲。在进行复仇行动时，要说出被害者的名字和简短的复仇理由。复仇之后，复仇者才能告别神圣而脏乱的生活状况，回归到世俗和洁净——就像被害的亲人重新回归到被害前的状况，灵魂得到安息。

　　当然，这种复仇文化对社会有其积极意义，让犯罪者看到，如果他从事犯罪行为，他将早晚受到报复，心灵上永远得不到安宁。所以，这样对犯罪者的反击(vergeltung / retaliation)本身，也是对犯罪者的自卫(praeventive verteidigung / preventive defence)，至少让想犯罪者不敢犯罪，或犯罪后不敢再犯。如果犯罪者得不到应有的惩罚，不仅鼓励他再犯，也鼓励其他人犯罪。

　　这种心理效果，在各种文化中都得到略微文明的体现。如佛教中的“好有好报、恶有恶报”，基督教中的最后审判，即不一定由受害者家属直接去报复，菩萨或上帝会为你“报复”。对防止再犯问题，德国民法中也间接援用了这样思路，例如可以通过到法庭起诉，要求对方放弃某种行为(unterlassung / forbearance，如民法§1004 bgb)。只要法庭判决或对方同意，也就不再进一步追究了。

　　人与人之间的直接仇杀也有严重的负面效果，经常会引发连锁性仇杀(kettenrache / chain revenge)，甚至扩大到氏族间仇杀(sippenmord / kinslaying)。日尔曼人和阿拉伯人后来想出了以钱抵命的方式，所谓“钱血交换”，可以说是一种历史进步。《可兰经》中写道：“以赔款保留了他们的生命”(sure ii, 173,175)。但钱额之高，往往使犯罪者及其亲属倾家荡产，否则还得一命抵一命，这就成为对犯罪者足够的惩罚。

　　后来，索性由国家出面，通过规范化的法制来惩罚犯罪者，而不让受害者直接参与仇杀，两家之间的怨怨仇仇就此划上句号，无疑是一个更大的进步——欧洲终于从传统法出发，也是基于传统法的基本理念，发展出了现代刑法。

　　图四、中世纪时残酷的体罚及死罪(16世纪)

　　1595年荷兰的阿姆斯特丹，发明囚禁、即以坐监狱作为惩罚形式。于是，惩罚的形式也从最初的死刑、截肢、体罚、罚款等，文明到只有囚禁与罚款两项。而其产生对犯罪者个人、对整个社会的效应，也与原来极端的惩罚手段相近，但更加人道化。

　　绝对刑法理论 absolute straftheorie

　　按照现代刑法理论，犯罪行为是一种罪恶(uebel / evil)，而剥夺犯罪者的自由权或财产权，也同样是一种罪恶。根据黑格尔(1770-1831)推崇的世界秩序：犯罪行为是对法律的否定，而惩罚是对法律“否定之否定”。即采用罪恶手段来惩罚罪恶，目的是为了杜绝出现更多的罪恶。惩罚的原始目的是受害者对犯罪者的报复，这种以报复为目的的惩罚已经被近代法学家否定，德国宪法法院也曾对此作过明确的解释。

　　到18世纪的启蒙时代，出现了以国家出面、通过刑法对犯罪者的惩罚。这样的惩罚没有被害人复仇目的，仅仅为了主持社会正义。即犯罪者破坏了社会秩序，通过惩罚而重新恢复社会秩序。就如康德(1724-1804)所言：“法官对犯罪者的惩罚，唯一就是因为犯罪者犯了罪。”他甚至极端地说：哪怕这个社会马上就要解体，也要在解体之前把杀人犯处死，以实现理想的公正社会，尽管这个惩罚已经对犯罪者个人和对这个社会失去了现实意义。

　　这就是所谓的绝对刑法理论，惩罚犯罪者不考虑对犯罪者个人或对社会有何影响，惩罚与社会效果是分离的(拉丁文absolutus = 德语ausloesen：分离)。康德推崇最古老“以眼还眼”式的惩罚原则或报复原则(talion principle)，犯罪行为与惩罚程度绝对相等;而黑格尔略宽松点，只要犯罪行为与惩罚程度在“价值上”基本相等即可。

　　这种理论奖罚分明，法官判案仅仅根据犯罪者对受害人的危害程度来定刑，减少了法官的恣意性。但缺点是，“以眼还眼”式的惩罚模式，不仅不符合犯罪者的利益，经常也不符合受害者的利益。例如误伤了对方，对方可能更希望获得经济补偿。或者出于种种主观与客观原因，如由于一时贫困而一次性偷窃了别人的食物，社会也不希望过重地惩罚犯罪者。基督教教义：人人都是上帝的孩子。

　　只为了实现一个理想的公正社会——“公正”本身如何定义就受人责疑——而不顾对社会的影响，其惩罚效果可能适得其反。更何况，按照现代法制国的权衡原则或人权原则，要达到同样的目的，如果能找到其它替代的方法，则尽量不要剥夺他人的基本人权(体罚或失去自由均为剥夺基本人权)。因为，这样的惩罚本身没有设置目的，所以也谈不上采用其它形式以达到同样的目的。

　　相对刑法理论 relative straftheorie

　　早在古希腊时代(如柏拉图)，人们就提出所谓的相对刑法理论：惩罚罪犯应当要考虑达到一定的社会效果——拉丁文relatus = 德语bezogen：考虑到——即为了预防同样的罪恶再现。

　　1813年德国法学家费尔巴赫(p.v.feuerbach，1775-1833)在修订巴伐利亚刑法时，从心理学角度提出了对犯罪者惩罚的(唯一)目的，是威慑其他社会成员不能从事同样的犯罪行为，即惩罚的着眼点是其对社会的影响(总体预防，generalpraevention)。这里包含两层含义：

　　一、从正面来说，使国民对法制更有信任感，看到国家确实能实现对恶人的惩罚和对善良人的保护;

　　二、从负面来说，这样的惩罚是威慑普通百姓要遵纪守法，否则将受到同样的惩罚。

　　但这种做法存在一个潜在的危机和不合理：有时政府为了威慑社会或表彰自己，将犯罪者当作威慑的工具。本来不应当判得这么重，却判得很重;或有时就此个案的特殊性，本不应当给予惩罚或惩罚得这么重，但担心别人会看样，所以还是判得很重。

　　1882年法学家李斯特教授(f.v.liszt，1851-1919)，从犯罪者对社会的实际威胁出发，提出了针对限制犯罪者个人的措施(特殊预防，spezialpraevention)。这里也包含两种途径：

　　一、从正面途径，教育犯罪者使之重新做人，重新回归社会(犯罪是偏离社会准则);

　　二、从负面途径，教训犯罪者，通过惩罚(如监禁、罚款)强迫其就范，不得再犯以保护社会。

　　这种做法是从根本上改变犯罪者。但教育到什么程度才能改变犯罪者?惩罚到什么程度才能使之就范?也不是简单可以确认的。

　　如果一个小偷在偷窃时摔倒而成了残废，以后身体上就根本不可能再去偷窃。按照严格的相对刑法理论(特殊预防)，该小偷不可能再犯，对他的惩罚也就失去了教育他不再犯的意义。同样情况，战后德国一直在全世界追踪当年的纳粹分子，要将之捉拿归案。几年前德国从一个南美小岛抓住一位当年的纳粹分子，已经90多岁，即使纳粹重新上台，这位老头也不可能有所作为。如果按照相对刑法理论(特殊预防)，惩罚他已经没有任何意义。但尽管如此，德国政府不惜重金将他引渡回德国，举行审判。显然，这里援用的是相对刑法理论(总体预防)，目的不是为了惩罚这个老头，而是做给国人看，任何罪犯、尤其是灭绝人性的犯罪，德国政府会想方设法、哪怕到天南海角、哪怕过了半个世纪，也要捉拿归案。

　　可见，无论总体预防还是特殊预防，都从不同侧面揭示了刑法的意义与可能的措施，但都各有利弊。所以，德国学界将两者兼而有之，混合成所谓的统一理论(vereinigungstheorie / association theory)，其中较有代表的现代法学家是德国慕尼黑大学教授罗辛(claus roxin，1931-)。他将法律、判决和执行三者分开：

　　一、法律要定得严厉，用总体预防的负面思路——威慑社会成员不得从事犯罪活动;

　　二、判决也要严厉，同时实现总体预防的正面思路(展示国家能实现对社会保护)与负面思路(展示国家能实现对恶人的惩罚)，以及特殊预防的正面思路(只要可能，以教育为主)。

　　三、但执行，要以特殊预防的正面思路——以教育为主。

　　罗辛的这一观点获得了德国政界和司法界的基本认同，具体反映在确立刑量的基本原则、即德国刑法§46 stgb上：

　　当事人的罪责作为确定刑量的基础，同时考虑判刑对当事人未来社会生活的影响——前句是以绝对刑法理论为基础，后句是考虑相对刑法理论，尤其是“特殊预防”的正面思路。该款第二段具体罗列了六个考虑方面：

　　一、犯罪的原因和动机，

　　二、犯罪行为所反映的犯罪者的基本道德，

　　三、践踏社会义务的程度，

　　四、从事犯罪活动时的手段和影响，

　　五、犯罪者以前的生活、人品和经济状况，

　　六、犯罪之后的态度和他想弥补罪过的意愿。

　　1977年宪法法院所作的判决中，也指明了刑法的基本原则及思考优先顺序(判例bverfge 45, 187)：

　　犯罪与惩罚的平衡(schuldausgleich)，

　　预防(praevention)，

　　犯罪者回归社会(resozialisierung)，

　　对所犯罪行的赎罪与报复(suehne / vergeltung)。

　　尤其是，那些犯罪者已经偏离了普遍的社会准则，经过监狱后不能将他们更加远离社会(entsozialisierung / de-socialisation)。如果他们出狱后都找不到工作，生活在最低贫困线上，不就在逼迫他们再去犯罪?所以对年轻囚犯，提供给他们在监狱中学习知识与技艺，以便他们出狱后能很快融入社会，独立生活，而不能让他们走出失去自由的小监狱，进入缺乏生存机会的大监狱。

　　图五、leonhard监狱在辅导囚犯规划自己刑满出狱后的人生计划。

　　事实也是如此，许多罪犯被关押若干年出狱后，不仅没有痛改前非、重新做人，相反犯罪倾向更加严重。如果出现这种情况，从相对刑法理论而言，就说明德国刑法的失败。所以许多学者在研究，如何才能使犯罪者尽管进入监狱，但出狱后能重新融入社会(resozialisierung / social rehabilitation)，不再犯罪。

　　检验一个国家刑法优劣的最重要指标，就是看这个国家被判刑的犯罪者的再犯率。

　　图六、达姆斯特监狱在监狱中举行在狱囚犯的马拉松赛跑

　　惩罚的形式

　　自古以来的惩罚形式是体罚(包括死刑)、囚禁和罚款，现代的惩罚形式是囚禁和罚款。

　　观察现在的犯罪形式分布(2012年)：偷窃238,0万起，街上犯罪(如抢劫、强奸、破坏设施)135,7万，欺诈95,9万，损坏东西67,4，有意伤人38,4万，贩毒23,7万，侮辱人21,6万，暴力案19,5万，非法移民8,9万，网上犯罪8,8万，经济犯罪8,2万，非法占有武器3,3万……

　　图七、德国历年刑事案数量一览

　　由此可见，许多犯罪都是经济原因造成，所以现代刑法也以罚款为主。据2012年统计，全年共判刑68,2万人(2008年为75,8万)，其中82,15%罚款，17,85%囚禁，判囚禁中居然还有约30%直接保外在家，还不是保外就医。

　　在判囚禁中，除了无期徒刑外，最高就判15年。而被判无期徒刑者(2011年全德2048人，占囚禁者3,4%，100位女性)，以前还真是“无期”。1977年7月宪法法院判决，终身监禁一个人，这丧失最基本的人道，必须保障给人可以重新获得自由的希望，否则违背宪法第一款“人的尊严不可侵犯”，所以必须限定坐监狱的最高年数。

　　最后，德国议会通过为25年，即判无期徒刑者(唯有谋杀案)至少坐15年，最多坐25年(刑法§57a stgb)，实际平均为18年。该罪犯是否能提前释放，不仅看该罪犯的服刑好坏，更重要的是让一位犯罪心理学家考核，该罪犯出狱后是否有再犯的潜在危机?如果确认没有，就可以释放，因为现代刑法的主要目的就是减少再犯。

　　或许有人会感到，德国的刑法太轻，死刑早在1949年联邦德国成立时就已经实际取消，情节再恶劣的杀人犯也就判几年，更不用说偷窃等行为了。其实，如果将刑法的定位不是放在惩罚犯罪者，而是如何减少犯罪率，则降低犯罪率最好的途径是改善社会环境，即保障社会公正与社会保障，以减少犯罪的土壤。尽管德国的刑法如此之轻，但德国的犯罪率连年下降。当然，德国对犯罪者的轻判也带来新的问题，即如何权衡对犯罪者的惩罚与对社会的安全保障的矛盾。

图八、德国历年谋杀案数量一览

　　一位强奸犯，1985年因强奸一位15岁的女学生而被判刑5年半，而且不能保外。服满刑期后释放，没想到五年后旧病复发，在他的大众牌面包车里又强奸一位14岁和一位15岁的女学生，1995年被判处14年徒刑(最高仅15年)，不得保外。2009年他将出狱，但据两位犯罪心理学家分别鉴定，都确认这位年已59岁的强奸犯依旧有继续作案的可能。所以，慕尼黑检察院在他出狱前夕向法庭申请，要求该罪犯释放后继续留在监狱(sicherheitsverwahrung，安全保管)，以保障社会安全。但被州法院拒绝，因为刑满释放就是释放，继续关押的唯一前提必须是该罪犯多次犯罪。而他第一次犯罪是在25年前，所以不再计入犯罪。第二次犯罪的受害者尽管两人，但是同时的，只能算一次犯罪。而在此后的监狱生活中他没有犯罪，所以不构成“多次犯罪”。检察院再告到联邦法院，依旧被拒绝。

　　知道这位罪犯将要回家，镇里的老百姓举行示威抗议，认为这样的人生活在民众中间，民众的安全得不到保障。为此告到欧洲人权法庭，但被人权法庭拒绝。结果，该城市的警方只能不惜代价地派警察24小时监视该犯人，以保障民众安全，可谓代价惨重。

　　2009年欧洲人权法庭判决德国的安全保管制度违背人权，必须取缔。判决词长达40页，最重要的观点是：对依旧有犯罪倾向的人刑满后继续关押(安全保管制度)，尽管是为了保障民众安全，但同时侵犯了当事人的基本人权。置于国家最高地位的是人权保障，而不是内部安全。

　　剥夺人权与保障人的尊严

　　德国宪法第一款第二句说：“德意志人民看到，不可受损、不可移让的人权是每个人类社会(共同相处)、(保障)世界和平与正义的基础。”

　　也就是说，即使在一个尊重人权、崇尚法制的德国，宪法只是表示尊重人权的重要性，没有说人权神圣不可侵犯。即在特殊需要下，依旧可以剥夺一个人的基本人权，判处犯罪者徒刑就是剥夺一个人的自由行动权，是最重要的人权内容之一。但正因为宪法指出了人权的重要，所以在德国法庭上早已形成共识(法官法)，要剥夺一个人的基本人权必须严格遵守法制国的三大原则：

　　一、合理原则(geeignetheit / suitability)：通过剥夺一个人的基本人权，确实能达到保护其他人的基本人权;

　　二、合法原则(rechtsmaessigkeit / legality)：在刑法上对该犯罪行为有明确定义;

　　三、权衡原则(verhaeltnismessigkeit / proportionality)：在本案中，被犯罪者所损害的公众利益确实高于剥夺当事人基本人权所带来的伤害——公众利益并不理所当然地就高于私人利益，必须由法官根据实际情况仲裁。

　　德国宪法第一款第一句：“人的尊严不可侵犯，尊重与保护人的尊严是所有国家机器的职责。”这里的“人的尊严”是指基督教或康德提出的“人性尊严”(menschenwuerde)，即人的生命、生存、平等等观念之下的保护，而不是古罗马法学家西塞罗所指的“人格尊严”(dignitas/dignity)。也就是说，人权还可以相对松动，而人的尊严是绝对不可侵犯的。

　　一个人因为犯罪而被关押在监狱中，他仅仅失去了他的自由权，其它权利丝毫无损，例如他绝对不得受到任何体罚，国家必须保障他一个普通人所应有的食宿待遇，他在监狱中依旧过着有尊严的生活，即狱方要为囚禁者保留相当人道的生活环境。他们房间里有书籍，有电视机，有手机，甚至有计算机。许多公司老总因为经济犯罪而进监狱，他照样可以办理公司业务。

　　图九、在stadelheim监狱

　　图十、在ziegenhain监狱

　　德国也有尊老爱幼的传统。许多监狱设有专为照顾老年囚徒的房间和生活待遇。

　　图十一、singen监狱的老年囚犯房

　　对女性囚犯，尤其对带孩子的女囚犯，就更是照顾周到，房间很宽裕。监狱中有孩子游乐房间，还要保障孩子在监狱内、但户外的儿童游乐场地。

　　图十二、带孩子一起生活在监狱的女囚犯

　　图十三、监狱户外的儿童游乐场地

　　德国足球明星赫内斯 u.hoeness是1974年德国获得世界杯足球赛冠军的主力队员，后来担任巴伐利亚足球俱乐部主席，因为7次偷税漏税而被判刑3年半，就象普通罪犯一样待遇的坐监狱。后来狱方安排他为巴伐利亚少年足球队练球时做场地助手。关押一年半后他获得保外，他又回到巴伐利亚足球俱乐部，愿意将余生全部无偿贡献给足球事业。2016年11月25日的俱乐部全体大会上，64岁的赫内斯以97.7%的高票当选为巴伐利亚足球俱乐部主席，他激动得哭了起来——监狱生活，使他更珍惜有限的青春年华。

　　图十四、赫内斯再度当选巴伐利亚足球俱乐部主席时的情景

 　　作者原题《复仇·惩罚·教育——漫谈对犯罪者的惩罚》