德国民法典：古罗马法与古日耳曼法的结晶-凯发k8官方首页

 　　古罗马法对世界各国的法制建立起了主导作用，对欧洲大陆法系的影响更深。甚至英美的海洋法系都没有成文的民法，也同样深受罗马法影响，例如英国民法中的合同原则、遗嘱、信托等内容都来自于古罗马法。美国学者莫里斯甚至说：近125年间在美国所制定的一切良好的法律，大都是为了废除封建规则和陋俗，而恢复到古罗马法的原则，甚至还回到了古罗马法的字句上去了。

　　作为古罗马帝国的合法继承人，德国自古以来将罗马法视作德国的有效法律，与日耳曼习惯法、教会法合为普通法。德国19世纪历史法学派欲重新回归古罗马法，深入研究古罗马法的精神与结构，以日耳曼的“人民法”与古罗马的“学者法”结合而形成“罗马-德国法”，奠定了德国200多年来的司法基础，也成为今日欧盟法律体系的主体。

　德国是古罗马帝国的传人

　　公元9世纪前后，德国北部的法兰克公爵国统一了原西罗马帝国疆域。公元800年查理大帝被罗马教皇加冕为罗马帝国皇帝。查理大帝的三位孙子三分天下，法语区继承“法兰克帝国”国号(简称法国)，意大利继承“罗马帝国皇帝”的皇位。公元10世纪德国奥托大帝占领意大利，两国合并，奥托大帝成为罗马帝国皇帝。奥托三世自称统治了罗马帝国的世俗政权与精神政权，故改名为“神圣罗马帝国”。直到16世纪产生了民族国家，故改名“德意志神圣罗马帝国”(1512)。

　　尽管几次易名，名义上德国始终是罗马帝国的传人，罗马法自然成为法兰克帝国的有效法律。只是，法兰克帝国从蛮族部落直接进入封建社会，部落社会沿用的习惯法如《撒克森明镜》等依旧有效。在中世纪欧洲又产生了教会法(decretum grantiani，1140)，主体是古罗马法、圣经与罗马教皇手谕。尽管教廷声称教会法为最高法，但同时表示，教会法中没有的内容适用于罗马法，以致教会法都借用古罗马法(corpus iuris civlis)名字，被称之为corpus iuris canonici。

　　许多德国富商的儿子去意大利留学，同时学习古罗马法与教会法(不同的学位，适用两类法院)，回德后担任法官或律师，给德国带来了古罗马法。起先只是运用古罗马法的技术，继而使用罗马法的原理和原则，在新颁布的法律中也用到古罗马法内容，如1532年施行的刑法carolina。所以15世纪后，德国境内古罗马法、古日耳曼习惯法和教会法三者并用，统称普适法(gemeinrecht/ius commune)，有别于英国的普适法(common law)。德国近代在法兰克福附近的wetzlar建立神圣罗马帝国最高法院，基本使用古罗马法，大学法学家也多用古罗马法，使古罗马法在德国法制中占了主导地位。

　　欧洲近代三大民法典

　　欧洲近代，受到16世纪的民族国家、17世纪的理性主义与18世纪的启蒙运动影响，尽管古罗马法是皇帝颁布，形式上有违于启蒙运动的基本精神。但古罗马法本身非常理性，与现代的理性精神相吻合。既然社会建立在社会成员之间的契约之上，整个社会就应当通过一个古罗马法式的制定法来规范，当然加入现代的自然法原则，即人权原则，由主权国家自行颁布。

　　于是，1794年德国颁布了《普鲁士民法典》(alr)，1804年法国颁布了《拿破仑民法典》，1811年奥地利颁布了《奥地利民法》(abgb)。法律精神上，这些民法都受到启蒙运动的影响，自由、平等成为主旋律，故被誉为欧洲近代三大自然法民法典;而法律结构、法制原则，到具体条款，三者都直接受到古罗马法的影响……

　　图一：普鲁士国王腓特烈大帝实施法制等改革(1746)，组织起草欧洲最早的近代民法典，普鲁士从一个经济和文化落后的国家一跃成为欧洲五强之一。

　　德国几百个诸侯国林立，拿破仑占领德国期间合并诸侯国后还是有39个诸侯国。人们希望以这三大民法典为基础，颁布出为所有诸侯国都能接受的德国民法典，以方便全德性的经济交往，加速德国统一。1871年德国统一后开始起草德国民法时，上述三大民法典都已经偏旧，1863年萨克森公爵国颁布的民法更具有时代性，所以也更多为起草德国民法所参照。

　　民法与刑法是世界上最最古老的法律，先于文字的产生。即使成文法，古巴比伦的汉谟拉比法典(公元前1754年)，到古罗马法(公元533年)达到成熟。而中国隋朝《开皇律》、唐朝《唐六典》都走向成熟。欧洲近代产生了著名的《拿破仑民法典》等三大民法典，其意义不在于推出了一部法国“民法典”，而是首次将保障自由与平等的现代精神立为民法基础。如拿破仑民法中明确：人人自由，职业自由，法律面前人人平等，保护私有财产，建立市场经济的法律基础，政教分离……

　　图二：“我的荣誉不是那40场胜仗，滑铁卢一仗就抹去了这么多胜仗的回忆……那无法抹去的，永久活着的，是我的民法。”1816.9.26.拿破仑于圣赫勒拿岛

　　德国民法与浪漫主义学派(制定法还是习惯法)

　　以近代理性主义、尤其启蒙哲学家卢梭的社会契约说为基础的“制定法律”本身，在德国受到了以f.c.v.savigny(1779-1861)为代表的历史法学派(historische rechtsschule/ german historical school)反对——英国抵制成功而保留了习惯法迄今。历史法学派(浪漫主义学派)认为，德国的人文素质太低，德国根本没有能力来立法，甚至德语都配不上拉丁语，足以像古罗马时代那样制定法律。古罗马有几百年无数优秀的法学家进行法理研究，然后才出现名垂青史的古罗马法。已经制定的普鲁士民法，尽管两万条款，许多内容还是没有包含进去，拿破仑民法更是漏洞百出。

　　图三：德国历史法学派(浪漫主义法学派)创始人f.c.v.savigny

　　法律是历史形成的，是这个民族的道德、文化、风俗、习惯发展的结果，具有“人民精神”，所以不是哪个国王或学者可以制定的。savigny主张回归古罗马法，通过学者的分析研究，将之具体化。他举例民法中“所有者”(eigentum/ ownership)与“持有者”(besitz/ possession)的区别，根据古罗马法原则、该概念的历史演变和现实考量，层层分析和具体化，甚至发现连中世纪的教会法都有许多谬误——“最后留下的，只有查士丁尼的(罗马)法”。他的论文轰动了法学界。由此，savigny提出德国未来的法律应具备两大特征：人民精神与学术精神，即德国习惯法与罗马法结合。

　　savigny的学说影响了欧洲法学界，已经施行拿破仑民法的法国学界也创办了研究古罗马法的杂志《忒弥斯(themis)》(忒弥斯为古希腊正义女神)，从罗马法中吸取养料，从建立法理到司法过程，指导着拿破仑民法的施行与修改 ——现行法国民法只保留了一半当时的原文。

　　随着19世纪中叶全德经济交流的日益广泛，要求德国统一民法的呼声越来越高，越来越紧迫。为了法律清晰与法律保障，尤其要普适于全德，还是采用制定法比较干净。

　　起先想统一用《拿破仑民法》，拿破仑兵败后成为不现实，因为那也是拿破仑帝国的象征，德国必须创制出本土的民法。坚持制定法与坚持习惯法的两派也逐步和解，提倡日耳曼的“人民法”与提倡古罗马的“学者法”两派获得共识：“通过将古罗马法嫁接到德国日耳曼法上，将诞生一个既不是纯罗马法、也不是纯德国法的中间产物，即‘罗马-德国法’。如果谁一定要将纯罗马法与纯德国法严格分离开来，建立一个适用于全德国的私法，那是一个不存在的法律”(n.t.goenner)。1848年首先在北德的关税同盟国(1847)实施货币兑换法，1861年推出德意志普适商法(adhgb，即今日商法hgb的前身)。

　　19世纪不仅是德国从专制走向民主的大动荡世纪，也是奠定德国法制未来走向的大辩论时期——从世纪之初的学说大辩论，即启蒙主义法学家a.f.thibaut倡议制定法与浪漫主义法学家f.c.v.savigny倡议回归习惯法与古罗马法，在世纪中又涌现出社会主义法学家否定习惯法，倡议制定法。

　　之所以反对习惯法，就如马克思在《黑格尔法哲学批判》中很刻薄、但一针见血所述： “习惯法其实就是希望将今天的卑鄙，通过昨天的卑鄙来合法化。”“习惯法只容许用于对新法律的预见，用于穷人和受压迫者反抗现有的特权阶层的法律”。

　　黑格尔也反对习惯法，认为英国这样的不成文法包含在法官的判例中，法官似乎受到前面判例的约束，但他们又有自己的一套不成文法。此后，社会学家马克斯·韦伯也认为，所谓的习惯法，其实就是无法监督的法官立法，容易产生误导。

　　黑格尔和韦伯都是以自由主义观点、从法律可信度来否定习惯法，马克思是以社会主义观点、从法律内容来批判习惯法。尽管如此，作为日尔曼的民族传统，德国现今的某些领域，如罢工法、反恶性竞争法等，依旧沿用习惯法。

　　图四、德国十九世纪两位文化巨人黑格尔与马克思。

　　德国民法与社会主义学派

　　就在1887年底德国民法第一稿递交议会后，许多学者没有异议，却引来社会主义者的全面否认，如自然法与德国法教授otto von gierke(1841-1921)所说，“我们的私法中至少也得滴上几粒社会主义的油”。他对民法初稿的语言也相当反感，太学术化，拉丁化，从而不够德国化，没有考虑到人民大众的可读性。

　　德国议会只能全部推翻第一稿，另组班子拟定第二稿。语言上通俗化，但还是缺少对弱者的保护。以致第二稿议会最终投票时，社会民主党全体议员投了反对票——直到1949年联邦德国建立后，尤其在1970年代的红色十年中，社会主义思想、即社会国原则才全面进入了德国民法。

　　其实，在古罗马法中，尤其中世纪的教会法中，也有一点社会主义思想，例如对非婚生儿童的保护。古罗马法的《法典》5,25,3：如果你能向主管的法官证明，这个孩子是claudius生的。法官就要责令claudius，根据他的财产来保障这个孩子的赡养费。而且还要考虑，是否要责令claudius直接抚养孩子。

　　其实，早在罗马皇帝traianus(53-117)开始，就已经由国家设立专门机构资助孤儿和贫困家庭的孩子，限制高利贷和房租暴利等。到4世纪初基督教成为罗马帝国国教后，基督教主持修改家庭法、尤其婚姻法，慈善事业更为普遍——社会要和谐发展，都少不了社会主义思想，只是那时的社会主义还没有形成如欧洲19世纪那样的规模，将社会主义思潮延伸到家庭、妇女、儿童、劳工等所有社会领域。

　　德国民法中的古罗马法精神

　　古罗马法在德国作为有效法律，一直沿用到1900年1月1日德国统一的民法典施行。

　　19世纪浪漫主义时期，德国的学者、尤其是历史法学派主张全面恢复古罗马法。尽管没有成功，但对古罗马法的研究非常深入广泛，为德国民法、包括整个司法的建立奠定了理论基础。这期间，德国各诸侯国普鲁士、奥地利、巴伐利亚等都纷纷制定各自的民法，都以古罗马法为蓝本。

　　而在制定德国民法时，已经明确以古罗马法与日耳曼习惯法为基础，德国民法起草委员会主席b.windscheid(1817-1892)就是莱比锡大学的罗马法与拿破仑民法教授。所以在德国民法中，不仅启蒙时代的自由、平等成为主导观念，具体内容、结构上处处可以看到古罗马法的影子，连民法划分成总则、债权法、物权法、家庭法、遗产法五大部分，都是采用古罗马法。其中总则部分，是参照查士丁尼民法大全中的《法学阶梯》(institutiones，4卷)，相当于罗马法的启蒙教材;其余部分主要采用《法学汇编》(digesta/pandectae)，该书收集了古罗马法学者的法学论述，可谓“学者之法”。民法大全的另两部是历代罗马皇帝颁布的法律《法典》(codex，12卷)，查士丁尼过后颁布或解释的法律《新律》(novellae)，后两者可谓“皇帝之法”。

　　图五：意大利文艺复兴时刊印的《法学汇编》

　　这里最伟大的是《法学汇编》，洋洋大观50卷。古罗马延续古希腊文明的学术风气，百家争鸣。尤其公元元年前后，奥古斯图斯皇帝授予学者们解释法律的特权，学者解释同样具有法律效力——这点超越了今日法学家的法制地位。

　　大部分法官、法官助手本身就是法学者。他们一边判案，一边对判案结果解释和评论。以致几百年下来，累积了大量的案例和法学评论。因为法官判案必须参照前人的判案和解释，过于繁杂，公元530东罗马帝国皇帝查士丁尼召集学者，整理以往300年中的判例和评论，从2000多卷的300万行字中，花三年时间精选出15万行，形成《法学汇编》，并由皇帝作为有效“法律”正式颁布。

　　罗马帝国这几百年是世界法学史上空前绝后的。此后历朝历代、直到今天的法官和法学者们的学术水平、社会地位与政治地位，都无法与古罗马时代的法学家们相提并论。尽管当时90%以上的原始资料都已失传，就留下这15万行《法学汇编》，就已经为后人建立法制奠定了坚实的理论基础，积累了丰富的实践经验。

　　其实，《法学汇编》后来也失传。幸好有一套赠送给罗马教皇，放在那里无人问津。直到11世纪人们在意大利bologna被重新发现，引起法学界的极大兴趣，形成了古罗马法复兴，与文艺复兴和新教运动并称为欧洲中世纪后期的三场改革运动——法律、文化、宗教三者并进，欧洲就此进入近代文明。

　　德国民法的许多条款，几乎原文照搬古罗马法，例如“如果合同的基础改变，可以取消合同”(民法§313 bgb)，“无法实现的合同无效”(§306 bgb a.f.)等。

　　《法学汇编》d9,2,27,5中说：“如果某人引起了他人的损失，非法地燃烧、捣毁、撕碎物品——杀死奴隶或家畜动物除外——则要支付给物品所有人铜钱，铜钱量相当于该物品在此后30天内的价格。”以此为参照的德国民法§823 i bgb：“如果谁有意或无意、非法地损伤了他人的生命、身体、健康、自由、财产或其它权利，他要赔偿他人由此引起的损失”。民法§249 ii bgb补充说：“如果谁因为损伤他人或他人的财产而要赔偿损失，获得赔偿者可以要求对方，不是将被损伤的人和物恢复原状，而是支付人或物恢复原状所需的钱款”。

　　当然，德国民法更多是理解了古罗马法内涵，将之浓缩成法律条款。

　　实例1、《法学汇编》d41,1,7,7章中说了一个案情：如果一个人拿了别人的原材料制造一个物品，则这个物品的所有者，是该物品的制造者，还是原材料的持有者?文中罗列了三组学者的观点：

　　一、nerva和proculus表示，所有者应当是制造者，因为在制造出这个物件之前，该物件没有所有者。

　　二、sabinus和cassius认为，如果按照自然理性(naturalis ratio)，这个物件应当属于材料的所有者，没有材料就不可能造出这样的物件，就像我用你的金、银或铜造出任意一个罐那样……

　　三、“持中间观点者”认为：如果该物件尚能还原成原材料，则该物件属于原材料所有者;如果无法还原成原材料，就属于制造者。例如，将该罐可以重新烧热溶解成金、银或铜的原材料，而葡萄酒或谷物却无法重新还原成葡萄或稻麦……

　　上述proculus与sabinus是古罗马法高潮时代(约公元150年)最重要的两大法学派代表，前者偏向理想主义，主张对案情要用逻辑推理和创新的分析方法来解释，保持法律及法律解释的统一性和延续性;后者偏重现实主义，主张用传统学者和现实政治的眼光来对待，为了使个案判得合理，可以牺牲法律的逻辑性和统一性。《法学汇编》将这两种截然相反的观点兼容并蓄，也可见当时学说的自由。欧洲近代的学者们倾向上述“持中间观点者”，而《普鲁士民法》则倾向于proculus，《拿破仑民法》倾向于sabinus。

　　在德国民法中§950 i bgb：“如果谁用一个或多个材料加工或改装了一个可移动的物件，只要加工费或改装费没有过分低于材料费，则加工者就获得该物件的所有权。这里的加工包含写作、素描、绘画、印刷、雕刻、或相似的表面加工”。显然，德国民法采用proculus的观点，因为立法者认为，人类的脑力劳动和体力劳动价值超越了原材料持有者的利益——这点与德国民法§947 i bgb相矛盾，那里表示，如果两个部件不可分离地组成一个物件，则两位部件所有者共同拥有该物件。但§950 bgb的情况比§947 bgb特殊(specialis)，所以优先——当然，接着§951 i bgb表示：原材料所有者有权要求物品持有者赔偿经济损失，但不得要求将该物件再重新还原成原材料。

　　古罗马法的法制原则

　　古罗马法对德国法律影响最深的是古罗马法的思想方法，以及古罗马法所建立的基本原则。例如，一部再全面的法律也不可能面面俱到，皇帝查士丁尼就说：“在没有书面法律的情况下，大家要注重传统与习惯”。所以，在德国民法中出现了许多“普适条款”(generalklausel/general clause)，例如凯发k8官方首页的合作伙伴之间要有诚信、要兼顾对方的利益(§157, §242 bgb)，违背传统的合同无效(§138 bgb)或要给予赔偿(§826 bgb)，出于重要原因可以退出合同(§314 , §626 bgb)等。如果找不到法律上具体条款，就援用这些普适条款。

　　古罗马法的主要部分是私法，其中合同法最为杰出。当时人们建立合同，比较重大的合同必须有一个特定的缔结形式，有五位证人在场。买者与卖者口中念念有词，买者在秤的另一端盆中象征性地投入几枚铜钱，算是合同建立。

　　对一般的合同则没有这些形式，但对双方也有约束，就是靠双方的诚信，拉丁原文是fides。该词表示，人与人交往要有一定的准则，我给予你的时候，想到你也会回馈给我，相反亦然。如果谁背弃了这个诺言，对方就可以上法院起诉。古罗马法学家西塞罗对fides作了大量论述，后来成为古罗马合同法的一个基本准则“quidquid dare facere oportet ex fide bona”(出于诚信，必须去做)。可见，fides广义地指整个社会中人与人之间的良性交往。这不仅是人人应当遵守的“社会规则”(sozialnorm/ social standard)，而且是要被强制执行的“法律准则”(rechtsnorm/ legal standard)，违者要受到法律制裁。

　　但德国学者们绞尽脑汁，就是无法将fides的意思完整地、简洁地译成德语写入民法——savigny早就断定，用德语无法写法律——只能狭义地译成道德性的treu(忠诚)，glauben(相信)，vertrauen(信任)。于是，忠诚与相信、信任保护、个人自主，成为德国私法的三条主线。但学者使用该意思时，还是喜欢用fides原词，所有原意一目了然。

　　这些原则尽管没有全部直接写入法律，但人人都使用，以致德国的法学(以及历史学、哲学等)学生，必须精通罗马法的原文拉丁文。许多原则没有被大家公认的德语翻译或英语翻译，或即使翻译出大致意思，也总不是这个味，就像不去引用唐诗原句、而去引用唐诗的白话文翻译那样。即使到了中世纪以后，法学家们总结和发展了古罗马法的许多原则，也都是以拉丁文(教会官方语)教学和著文。所以，德国法学界和法庭引用这些法律原则时，几乎都在照搬这些原则的拉丁原文。

　　许多拉丁文的术语，如主语subjective、宾语objektive、理论theiorie、理由argumentum、国家state、人populus、动物animal、革命revolution、无产阶级proletarius、贬低或取缔derogat、荒唐absurdum、犯罪crimen、特殊specialis、总体generali，等等，都已经被历代西方的自然科学家与人文科学家们直接引入到英语、德语、法语、西班牙语等中了。19世纪前的所有欧洲大学，都是以拉丁文教学和发表学术文章。各种西文中写法相近的词，其实都是源于拉丁文。所以，学习西方法律的学生学者必须补习拉丁文，否则无法真正领会这些学术用语的原意原味。

　　从古罗马法看德国法律原则

　　各个法律及法律条款之间可能冲突，要确认谁为优先。这里有互相排斥的法律与互相重叠的法律两类。对前者，古罗马法的三大优先原则：特殊法优先于普遍法，上级法优先于下级法，新法优先于旧法。

　　法律的优先原则

　　作为法制的基本要求，不同的法律之间或同一法律的不同条款之间，应当相互和谐，没有矛盾。但由于历史原因或立法者的有意考虑，他们之间还是经常出现不太吻合之处。或对一个具体案情，似乎几个法律条文都能适用，即形成各法之间的竞争，到底以谁为准?或把所有对己有利的法律都罗列进去?其实，对这种情形有两类不同的情况：

　　一、互相排斥的法律(verdraengende konkurrenz)：用了张三法就不能用李四法，于是要审核确认两者中谁为优先;

　　二、相互累积的法律(kumulative konkurrenz)：可以同时援用两个法，但最终还得确认以谁为主，以谁为辅。

　　互相排斥的法律

　　对于互相排斥的法律，古罗马法中设立了三项基本原则，即三项优先等级，沿用迄今。

　　一、特殊法优先于普适法

　　lex specialis derogat legi generali

　　法律中，总是从普遍原则步步深化到具体细节。这有形式与内容的两种情况。

　　1)形式上的步步深化：从文字形式上就可以看出，后一款是前一款法律的具体化。

　　实例一、例如反恶性竞争法中，§3 uwg总体表示，禁止明显影响他人生意或有损顾客利益的行为;于是在§4 uwg中作为“举例”，列出了11种恶性竞争的情况。如果实际案情遇上了这11种情况，就以§4 uwg为准，否则就回到§3 uwg。即§4 uwg优先于§3 uwg。

　　行政法§37 ii 1 vwvfg：官方机构对某申请所作出的决定，可以书面、口头或其它方式告知申请人;外国人法§66 i 1 auslg：如果官方机构拒绝发放护照替代证件或将驱逐某人出境，则必须以书面形式。据此，移民局要驱逐某人出境就必须以书面形式，外国人法的该条款具体于行政法的该条款，即外国人法优先于行政法。

　　刑法中§303 i stgb：如果谁非法损坏或破坏了他人的物品，将判处最高两年的徒刑或罚款;刑法§306 i nr.1 stgb：如果谁纵火全部或部分烧毁了他人房子，将判处一至十年的徒刑。据此，谁纵火烧毁他人的房子，条款上似乎既适用于刑法§303 i stgb，也适用于刑法§306 i nr.1 stgb。但前者是总体针对损坏他人物品(当然也包含房子)，后者具体针对纵火来损坏他人房屋，比前者更具体或更特殊，所以后者比前者优先。

　　刑法§242 stgb对偷东西的人要最高判刑五年;刑法§244 stgb中对“以暴力”“偷”东西的人要最高判刑十年。逻辑上，“偷东西”已经包含“暴力偷东西”，后者是前者的具体化。所以遇到“暴力偷东西”，就仅仅适用于§244 stgb。

　　实例二、合同法的结构依次为：

　　(一)普遍原则：违背法律与道德的合同无效(§134，138 bgb)，合同双方要兼顾对方的权利与利益(§241 bgb)，合同双方要讲诚信(§242 bgb)，等等。

　　(二)合同：总体规定如何建立合同，合同双方的权利与义务，如何中断合同，对践约行为如何赔偿，等等。

　　(三)具体领域的合同：民法中具体规定了劳工合同、租房合同、商品买卖、远程商品买卖、金融业务、企业法、房地产买卖，等等。

　　(四)特殊群体：如对妇女、尤其对母亲的保护，对儿童的保护，等等。

　　例如解雇劳工，首先看被解雇者是否是孕妇，如是，就看第四层对母亲的保护法律;如不是，就看第三层的劳工法;如果对此情况在劳工法中没有规定，就审核第二层的情况;再没有规定，才审核第一层的法律内容。

　　同样原理，“租房合同”既是“租房”问题，也是“合同”问题，“合同”中包含了“租房合同”，但两者都有相应的法律。显然，“租房”法相对“合同”法就属于特殊法，首先要看租房法中是否有相应规定。如果有，就以租房法为准;如果没有，就以普遍的合同法为依据。而且法律认证中，首先要认证租房法中有没有相应内容?为什么没有?然后才可以引用合同法。对退出合同也是同样。任何合同总有具体内容(如雇工、租房、购物、维修、电话)，所以得先看在这些领域是否已经有相应的规定。如果没有，才能援用合同法。

　　即使在不同的法律之间，也存在哪个法律优先。如《民法》的内容几乎覆盖了经济生活与日常生活的所有情况，任何经济纠纷原则上都可以援用民法作为依据。但德国还有《商法》，仅仅处理生意交往中的法律纠纷。《商法》相对《民法》就算特殊法。如果遇到生意纠纷，且纠纷的情况在《商法》中已有，就以《商法》为优先。如民法§343 bgb中说，没有履行合同而要向对方赔款，但赔款额不符实际地过高，则赔款方有权要求降低赔款额。而在商法§348 hgb中说，如果贸易行业的商人已经许诺向对方赔款的额度，则不得根据民法§343 bgb要求降低赔款额。即如果一个商人向别人赔款，就得首先按照商法不得要求降低赔款额;如果不是商人，就可以根据民法而要求对方降低赔款额，对方不同意就由法庭仲裁。

　　2)内容上的互相排斥：有时对同一个情况，从不同的思路可以援用不同的法律，且这两种法律之间也没有互相包含或具体化的关系。但从实际内容和案情来说，两个条款是互相排斥的。

　　实例三、a以5000欧元买下b的一幅名家画作，当时双方对这幅原作都深信无疑。过后被专家确认这是一幅膺品，于是a要求退货。法律上有两个依据：

　　(一)这项买卖合同是出于对商品的误解所造成，根据民法§119 ii bgb，a可以过后根本取消(anfechten)该买卖合同，一方退货，一方退款——即合同是无效的，相当于双方根本没有缔结过这一合同。

　　(二)a买下的是一幅原作，而b供给一幅膺品，供货有缺陷(mangel)，b也没有能力再供给合乎合同要求的真品。于是根据民法§437 nr.2 bgb，a有权利退出(ruecktritt)该合同——即合同是有效的，但双方同意或一方强行退出这一合同。

　　对这两个法律依据，各有不同的做法、要求和认证重点，各有难易。但从具体内容而言，“误解”显然比“有供货缺陷”更合乎案情。所以在此例中，§119 ii bgb排斥了§437 nr.2 bgb，只能使用前者，而不是两者同时使用。

　　二、上级法优先于下级法

　　lex superior derogat legi inferiori

　　德国行政上分为三级：联邦(国家)、州(省)、市。但法制上可不是分成三级，而是“平级”，尽管形式上宪法第31条写到：联邦法优先于州法。德国采用联邦制，整个国家行政领域、即法律领域是三者分工的，互不越级。例如联邦负责外交、财政、国防等;州负责内政、经济、交通和大学等;市负责城市建设、中小学和幼儿园教育等。在联邦也设立有文化教育部和交通部等，只是协调各州而已，几乎没有立法权。例如几年前有些州想引入每学期500欧元的大学学费，联邦政府和议会很急，便越级在联邦议会通过法律禁止全德引入学费。结果被几个州政府到宪法法院起诉，撤销了该法律，因为有关大学的立法权在州，而不在联邦。

　　这里所谓的法律级别更多可以理解成，对都有一定法律效力的各类法规之间有优先序列。现今德国法律结别的高低依次是：

　　(一)宪法verfassung：即基本法grundgesetz，需要联邦议会2/3通过。

　　(二)法律gesetz：需要联邦或州议会以简单多数通过，参议院不反对。

　　(三)委任立法verordnung：对相应内容，在法律中必须明确定义，“具体内容通过另外的条例确定”。由政府制定，议会不反对。

　　(四)行政条例verwaltungsvorschrift：由上一级行政机构写给下一级行政机构的具体条例，这形式上属于内部条例，但也对外公开。

　　(五)行政指南verwaltungshinweise：由上一级直接给下面办事者的具体指南，属于内部条例，通常也不对外，但官员都按这做。

　　遇上法律纠纷时，法官通常直接按照法律来审核。如果该法违背宪法，则该法无效。如果法律中没有具体，而委任立法或行政条例中比较具体，且与法律没有矛盾(否则以法律为准)，就会参照委任立法或行政条例。在实际行政中，例如移民局官员通常都简单地按照州内政部发给他们具体的行政指南来办理，一旦上法庭，这些行政指南全都作废。

　　实际情况中，一个法律条款往往可以作多重解释。所以不是低一级的法律就一定低于高一级的法律。而只能说，低一级的法律要尽量采用与高一级的法律没有矛盾的解释。例如宪法高于普通法律，则普通法律要解释得没有违背宪法。除非从法律文字到立法者的本愿，该段法律就是违背宪法，就要根据基本法art.100 i gg，通过宪法法院取缔该法律条款。基本法中最重的部分就是人权条款以及对德国国体的定义(如社会国)，但对人权和社会国的理解是价值判断或定性判断，而不是定量判断。一个法律条款是否违背人权或违背社会国原则，就成为不很明确的灰色地段。所以，宪法法院中最多的官司，就是某法律是否侵犯了人权或社会国原则。

　　现在节外生枝的是欧盟与欧洲议会的出现。欧洲议会的工作领域即立法权限越来越广，但不直接推出“法律”，而是推出“指导性条例”richtlinie/ directive，各国议会根据该条例再修改本国法律。还有许多德国也签署的国际公约，根据基本法art.25 gg，国际公约等同于、略优先于德国联邦一级的法律。所以在德国法庭上，律师和法官可以直接引注国际法或欧洲法。例如在《保护儿童国际公约》表示，任何国家机构(议会、政府、法院)在作出与儿童有关的决定时，都以儿童的幸福为首要考虑。于是，如果遇到外国人孩子的在德居留权问题，如果孩子没有满足外国人法(联邦法)有关在德居留条件，通常要被驱逐出境。但律师与法官首先要审核的是，孩子被驱逐出境还是留在德国，哪个方案才能使孩子更幸福。

　　另一个现象在古罗马法时代不曾有：当年的法院民法与刑法是放在一起的;而现在不仅民法、刑法分家，行政法院、金融法院、劳工法院、青少年法院等也都分家，各个法院之间是平级的。这就涉及到一个新现象：同样一个法律纠纷，涉及到不同的法律与法院，到底谁为优先?例如发放外国人的劳工许可，劳工法上有具体规定，移民法上也有相应规定，两者还不完全相同。笔者遇到很多案件，劳工局已经发放了劳工许可，而移民局却禁止该外国人工作，以谁为准?官司打到最高法院，结果判下：移民法优先于劳工法，即“外国人劳工”的第一特征是“外国人”，第二特征才是“劳工”。

　　实例四、一位外国人就读德国中学，移民局根据移民法中断其居留许可，该外国人只能到行政法院起诉，败诉。该学生从年龄上还是青少年，也属于青少年法院，于是再到青少年法院起诉移民局。青少年法院更关心如何有利于青少年的健康成长，自然判该学生胜诉。移民局不服，认为“外国的青少年”的第一特征是“外国人”，第二特征才使“青少年”，所以该案不应当在青少年法庭审理。于是又到中级行政法院再诉。中级法院兼顾“青少年的幸福”与移民法，驳回了移民局的再诉。总之，如果遇到两个法律领域或两个所属法院产生矛盾时，最终由最高法院裁决：对本案哪个法律具有优先级。

　　三、新法优先于旧法

　　lex posterior derogat legi priori

　　古罗马时代是皇帝立法，对同样问题，皇帝去年说过的，今年又说了。如果两者矛盾，则以今年说的为准。日常生活中，如后来写下的遗嘱优先于之前写下的遗嘱。

　　这似乎天经地义的法制原则，其实并不尽然。欧洲中世纪延续的不是古罗马法，而是日尔曼传统法和习惯法。处理民间纠纷的法律，是祖上传下、自然形成的社会行为准则。当时人们不可想象，还可以人为地制定法律，哪怕国王也没有立法权，只能组织专家到民间去收集法律，这就是《萨克森明镜》和《诺曼底习惯法大全》等的来源。德国民间有一个观念：好的古老法律(gutes altes recht)。古老法律经历千锤百炼，合理可信，具有正统合法性(traditionelle legitimation);而新法律往往漏洞百出，甚至出于立法者的私念。所以，“以前的法律优先于后来的法律”，正是19世纪历史法学派推崇古罗马法与日尔曼习惯法作为德国民法基础的思考。

　　直到欧洲近代，在启蒙思想的推动下，人们从习惯法转到了理性法，即人是有理性的动物，可以自己建立一个大家都能接受的社会公约来规范人们的行为和生活，这个社会公约就是法律。于是，理性法促成了制定法。既然是制定法，形式上回到了古罗马时代皇帝立法的情形，于是就有立法的先后之分，必须援用“新法优先于旧法”的法制原则。现代立法中，如果修改法律，通常会在议会决议中明确表示：某法某款被取消，代之以如下条款……当然，也有涉及到其它法律而没有明确说明被取消的，则以新颁布的法为准。

　　尽管如此，在实际的司法生活中，已经被取消的旧法或法律条款仍然产生着重要作用，经常被法学界和法庭用来解释新法或解释具体案情。原因是，就如历史法学派所倡导的，德国法律的基础是日尔曼习惯法(英美的判例法)与古罗马法，所以判例在司法中占有很大比重。作为司法的可信度，如果对同一个案情，仅仅因为法律的新旧不同而判出完全不同的结果，如此司法何以取信于民?所以与常人想象不同的是，建立新法最最需要考虑的，还不是旧法的情况，而是根据旧法所既成的无数法庭判例如何?新法要尽量避免与旧判例的矛盾。

　　在更多情况下，所谓新法，其实是总结旧法时代法庭判例的情况，将已经为司法界公认的判例结果汇总写入新法律，以利于民众了解，因为普通民众花五欧元买一本民法还是可能的，而不可能到法院图书馆的庞大档案中去寻找自己需要的几个判例。所以，许多法律条款其实是被司法界公认的判例内容的总结。

　　实例五、判断一个外国人是否算“常住”德国，外国人法中只提到“常住”一词，没有具体定义。那离开德国多长时间才算没有“常住”德国，从而可以取消其在德居留权?法律上没有定义，成为边界模糊的灰色地带，最容易引起矛盾。在几年的法庭实践中，法官们对此作了各种不同的解释。后来法官们大致达成共识：连续离开德国六个月以上肯定不能算“常住”德国，离开六个月之内，还可以根据具体情况来判断。于是，德国议会修改了法律，将这句话写入了法律。

　　德国民法中的家庭法与遗产法，整个刑法，大都是根据判例来制定的。2002年德国根据欧洲议会要求修改民法，乘此机会，除了将欧洲议会的“建议”写入法律外，乘机将大量以前比较模糊不清的条款，根据几十年的法庭判例，做了大规模的法律修改。法官们尽管不是立法者，但是实际的法律使用者，政治家在立法时，必须考虑法庭实践中的经验与教训。从这意义来说，德国司法中的新法与旧法不仅有递承延续，而且通过司法实践的判例，使两者融为一体。

　　互相叠加的法律

　　许多案情可以适用不同的法律，而且这些法律本身互不相关，不存在相互之间的优先等级，表面看来这两个法律条款是法律叠加的。这情况下，就需要有另外的准则来区分主要以那项法律来针对本案。

　　实例六、租房者逾期不归还租房，出租者可以根据民法§546 bgb，要求租房者归还租房;出租者通常又是房子的所有者，则根据民法§985 bgb，房子所有者有权取回自己的房子。这两款法律分别针对出租者与房主，两者可以不是同一人(出租者不一定是房主，房主不一定是出租者)，所以两款法律之间相互独立。只是在本案中，两者为同一人，所以可以同时援用两个法律。但当事人自己要明确主辅，他作为出租者还是作为房主，其实际做法也略有差异。

　　刑法中也有同样情形。a殴打了正在骑自行车的b。b受伤，自行车也坏了，a同时构成损伤他人身体罪(§223 stgb)和损伤他人财物罪(§303 stgb)。而且，这两项罪名和法律条款本身互相独立，不存在哪个优先或互相排斥。但这毕竟是一个行为造成的两项损伤。按照刑法原则(§52 stgb)，一个行为同时触犯多项刑法，只能根据一项刑法来治罪，即法学中所谓的“想象中的数罪并发”(idealkonkurrenz)——因为其实只有一个犯罪行为。那以哪个法律为准?只能以相对严厉的法律为准：损伤他人身体罪(§223 stgb)最高判处五年徒刑，损伤他人财物罪(§303 stgb)最高判处两年徒刑。显然以前者来定刑。实际情况中，检察院按照刑法“损伤他人身体罪”来定刑，b个人则按照民法以“损伤他人身体”和“损伤他人财物”来要求a赔偿经济损失。

　　实例七、a将一台价值800欧元的手提电脑借给同学b，没想到b将电脑换取了c的一个价值700欧元的手机。a得知后，要求b赔偿800欧元，至少将手机交给a。法律依据能找到五条：

　　(一)根据民法§280 bgb，b无法将电脑还给a，即践踏了租借合约，所以要赔偿电脑。根据§282 bgb，a可以不要求直接归还电脑，而是赔偿由此产生的经济损失，即支付800欧元。或根据§285 bgb，归还电脑的替代物，即把手机交给a抵债。

　　(二)根据§687 bgb，b做了一笔不属于b的生意(电脑不属于他)，b要赔偿a的损失，即支付800欧元;并交出获得的利益，即交出手机。

　　(三)根据§823 bgb，b有意损伤了a的财产，所以要赔偿a的所有损失，即支付800欧元。

　　(四)根据§826 bgb，b有意地、违背道德地损伤了a的财产，要赔偿损失，即支付800欧元。

　　(五)根据§816 bgb，b将不属于他的东西转给他人，他必须交出他获得的利益，即手机。

　　以上五点，除了(三)与(四)有点优先关系外，其它几款都是从不同角度来讨论赔偿问题，其中三款是讲商业道德，其实都类似于理由(三)。本来是针对不同情况的法律，互不相关，现在却落到一件事情上，属于互相叠加的法律。而且还涉及到两项竞争：

　　一、同样的赔偿800欧元，可以基于不同的法律;

　　二、对同一个行为的惩罚，可以赔款800欧元或交出手机。

　　尽管如此，法律的叠加并不能出现赔偿的叠加：a的实际损失只有一个(电脑)，即在事实层面上，并没有出现双重情况，所以a最终只能要求b赔偿一件：800欧元或者交出手机。当然，如果b将电脑以850欧元的价格出售掉的话，则根据理由(一)(三)(四)，只能要求赔偿800欧元;而根据(二)(五)，却可以要求赔偿850欧元。

　　处理法律之间竞争的情形，各国由于不同的历史与文化，也不是完全相同的，例如法国民法略近似于德国民法，通过比较各种法律优先关系来去除次要的法律，最后剩下一个最主要的法律依据。英国法律就不考虑法律之间的优先关系，由当事人确定，以哪个理由对自己最有利，就选用哪一个。还是古罗马法最实际，首先不考虑法律之间的排斥或叠加情况，而是当事人以租借合同来起诉对方。最后在法庭上，由法官再看如何最佳地、即双方都满意、至少双方都能接受地来解决争端。

 　　古罗马法对世界各国的法制建立起了主导作用，对欧洲大陆法系的影响更深。甚至英美的海洋法系都没有成文的民法，也同样深受罗马法影响，例如英国民法中的合同原则、遗嘱、信托等内容都来自于古罗马法。美国学者莫里斯甚至说：近125年间在美国所制定的一切良好的法律，大都是为了废除封建规则和陋俗，而恢复到古罗马法的原则，甚至还回到了古罗马法的字句上去了。

　　作为古罗马帝国的合法继承人，德国自古以来将罗马法视作德国的有效法律，与日耳曼习惯法、教会法合为普通法。德国19世纪历史法学派欲重新回归古罗马法，深入研究古罗马法的精神与结构，以日耳曼的“人民法”与古罗马的“学者法”结合而形成“罗马-德国法”，奠定了德国200多年来的司法基础，也成为今日欧盟法律体系的主体。

　德国是古罗马帝国的传人

　　公元9世纪前后，德国北部的法兰克公爵国统一了原西罗马帝国疆域。公元800年查理大帝被罗马教皇加冕为罗马帝国皇帝。查理大帝的三位孙子三分天下，法语区继承“法兰克帝国”国号(简称法国)，意大利继承“罗马帝国皇帝”的皇位。公元10世纪德国奥托大帝占领意大利，两国合并，奥托大帝成为罗马帝国皇帝。奥托三世自称统治了罗马帝国的世俗政权与精神政权，故改名为“神圣罗马帝国”。直到16世纪产生了民族国家，故改名“德意志神圣罗马帝国”(1512)。

　　尽管几次易名，名义上德国始终是罗马帝国的传人，罗马法自然成为法兰克帝国的有效法律。只是，法兰克帝国从蛮族部落直接进入封建社会，部落社会沿用的习惯法如《撒克森明镜》等依旧有效。在中世纪欧洲又产生了教会法(decretum grantiani，1140)，主体是古罗马法、圣经与罗马教皇手谕。尽管教廷声称教会法为最高法，但同时表示，教会法中没有的内容适用于罗马法，以致教会法都借用古罗马法(corpus iuris civlis)名字，被称之为corpus iuris canonici。

　　许多德国富商的儿子去意大利留学，同时学习古罗马法与教会法(不同的学位，适用两类法院)，回德后担任法官或律师，给德国带来了古罗马法。起先只是运用古罗马法的技术，继而使用罗马法的原理和原则，在新颁布的法律中也用到古罗马法内容，如1532年施行的刑法carolina。所以15世纪后，德国境内古罗马法、古日耳曼习惯法和教会法三者并用，统称普适法(gemeinrecht/ius commune)，有别于英国的普适法(common law)。德国近代在法兰克福附近的wetzlar建立神圣罗马帝国最高法院，基本使用古罗马法，大学法学家也多用古罗马法，使古罗马法在德国法制中占了主导地位。

　　欧洲近代三大民法典

　　欧洲近代，受到16世纪的民族国家、17世纪的理性主义与18世纪的启蒙运动影响，尽管古罗马法是皇帝颁布，形式上有违于启蒙运动的基本精神。但古罗马法本身非常理性，与现代的理性精神相吻合。既然社会建立在社会成员之间的契约之上，整个社会就应当通过一个古罗马法式的制定法来规范，当然加入现代的自然法原则，即人权原则，由主权国家自行颁布。

　　于是，1794年德国颁布了《普鲁士民法典》(alr)，1804年法国颁布了《拿破仑民法典》，1811年奥地利颁布了《奥地利民法》(abgb)。法律精神上，这些民法都受到启蒙运动的影响，自由、平等成为主旋律，故被誉为欧洲近代三大自然法民法典;而法律结构、法制原则，到具体条款，三者都直接受到古罗马法的影响……

　　图一：普鲁士国王腓特烈大帝实施法制等改革(1746)，组织起草欧洲最早的近代民法典，普鲁士从一个经济和文化落后的国家一跃成为欧洲五强之一。

　　德国几百个诸侯国林立，拿破仑占领德国期间合并诸侯国后还是有39个诸侯国。人们希望以这三大民法典为基础，颁布出为所有诸侯国都能接受的德国民法典，以方便全德性的经济交往，加速德国统一。1871年德国统一后开始起草德国民法时，上述三大民法典都已经偏旧，1863年萨克森公爵国颁布的民法更具有时代性，所以也更多为起草德国民法所参照。

　　民法与刑法是世界上最最古老的法律，先于文字的产生。即使成文法，古巴比伦的汉谟拉比法典(公元前1754年)，到古罗马法(公元533年)达到成熟。而中国隋朝《开皇律》、唐朝《唐六典》都走向成熟。欧洲近代产生了著名的《拿破仑民法典》等三大民法典，其意义不在于推出了一部法国“民法典”，而是首次将保障自由与平等的现代精神立为民法基础。如拿破仑民法中明确：人人自由，职业自由，法律面前人人平等，保护私有财产，建立市场经济的法律基础，政教分离……

　　图二：“我的荣誉不是那40场胜仗，滑铁卢一仗就抹去了这么多胜仗的回忆……那无法抹去的，永久活着的，是我的民法。”1816.9.26.拿破仑于圣赫勒拿岛

　　德国民法与浪漫主义学派(制定法还是习惯法)

　　以近代理性主义、尤其启蒙哲学家卢梭的社会契约说为基础的“制定法律”本身，在德国受到了以f.c.v.savigny(1779-1861)为代表的历史法学派(historische rechtsschule/ german historical school)反对——英国抵制成功而保留了习惯法迄今。历史法学派(浪漫主义学派)认为，德国的人文素质太低，德国根本没有能力来立法，甚至德语都配不上拉丁语，足以像古罗马时代那样制定法律。古罗马有几百年无数优秀的法学家进行法理研究，然后才出现名垂青史的古罗马法。已经制定的普鲁士民法，尽管两万条款，许多内容还是没有包含进去，拿破仑民法更是漏洞百出。

　　图三：德国历史法学派(浪漫主义法学派)创始人f.c.v.savigny

　　法律是历史形成的，是这个民族的道德、文化、风俗、习惯发展的结果，具有“人民精神”，所以不是哪个国王或学者可以制定的。savigny主张回归古罗马法，通过学者的分析研究，将之具体化。他举例民法中“所有者”(eigentum/ ownership)与“持有者”(besitz/ possession)的区别，根据古罗马法原则、该概念的历史演变和现实考量，层层分析和具体化，甚至发现连中世纪的教会法都有许多谬误——“最后留下的，只有查士丁尼的(罗马)法”。他的论文轰动了法学界。由此，savigny提出德国未来的法律应具备两大特征：人民精神与学术精神，即德国习惯法与罗马法结合。

　　savigny的学说影响了欧洲法学界，已经施行拿破仑民法的法国学界也创办了研究古罗马法的杂志《忒弥斯(themis)》(忒弥斯为古希腊正义女神)，从罗马法中吸取养料，从建立法理到司法过程，指导着拿破仑民法的施行与修改 ——现行法国民法只保留了一半当时的原文。

　　随着19世纪中叶全德经济交流的日益广泛，要求德国统一民法的呼声越来越高，越来越紧迫。为了法律清晰与法律保障，尤其要普适于全德，还是采用制定法比较干净。

　　起先想统一用《拿破仑民法》，拿破仑兵败后成为不现实，因为那也是拿破仑帝国的象征，德国必须创制出本土的民法。坚持制定法与坚持习惯法的两派也逐步和解，提倡日耳曼的“人民法”与提倡古罗马的“学者法”两派获得共识：“通过将古罗马法嫁接到德国日耳曼法上，将诞生一个既不是纯罗马法、也不是纯德国法的中间产物，即‘罗马-德国法’。如果谁一定要将纯罗马法与纯德国法严格分离开来，建立一个适用于全德国的私法，那是一个不存在的法律”(n.t.goenner)。1848年首先在北德的关税同盟国(1847)实施货币兑换法，1861年推出德意志普适商法(adhgb，即今日商法hgb的前身)。

　　19世纪不仅是德国从专制走向民主的大动荡世纪，也是奠定德国法制未来走向的大辩论时期——从世纪之初的学说大辩论，即启蒙主义法学家a.f.thibaut倡议制定法与浪漫主义法学家f.c.v.savigny倡议回归习惯法与古罗马法，在世纪中又涌现出社会主义法学家否定习惯法，倡议制定法。

　　之所以反对习惯法，就如马克思在《黑格尔法哲学批判》中很刻薄、但一针见血所述： “习惯法其实就是希望将今天的卑鄙，通过昨天的卑鄙来合法化。”“习惯法只容许用于对新法律的预见，用于穷人和受压迫者反抗现有的特权阶层的法律”。

　　黑格尔也反对习惯法，认为英国这样的不成文法包含在法官的判例中，法官似乎受到前面判例的约束，但他们又有自己的一套不成文法。此后，社会学家马克斯·韦伯也认为，所谓的习惯法，其实就是无法监督的法官立法，容易产生误导。

　　黑格尔和韦伯都是以自由主义观点、从法律可信度来否定习惯法，马克思是以社会主义观点、从法律内容来批判习惯法。尽管如此，作为日尔曼的民族传统，德国现今的某些领域，如罢工法、反恶性竞争法等，依旧沿用习惯法。

　　图四、德国十九世纪两位文化巨人黑格尔与马克思。

　　德国民法与社会主义学派

　　就在1887年底德国民法第一稿递交议会后，许多学者没有异议，却引来社会主义者的全面否认，如自然法与德国法教授otto von gierke(1841-1921)所说，“我们的私法中至少也得滴上几粒社会主义的油”。他对民法初稿的语言也相当反感，太学术化，拉丁化，从而不够德国化，没有考虑到人民大众的可读性。

　　德国议会只能全部推翻第一稿，另组班子拟定第二稿。语言上通俗化，但还是缺少对弱者的保护。以致第二稿议会最终投票时，社会民主党全体议员投了反对票——直到1949年联邦德国建立后，尤其在1970年代的红色十年中，社会主义思想、即社会国原则才全面进入了德国民法。

　　其实，在古罗马法中，尤其中世纪的教会法中，也有一点社会主义思想，例如对非婚生儿童的保护。古罗马法的《法典》5,25,3：如果你能向主管的法官证明，这个孩子是claudius生的。法官就要责令claudius，根据他的财产来保障这个孩子的赡养费。而且还要考虑，是否要责令claudius直接抚养孩子。

　　其实，早在罗马皇帝traianus(53-117)开始，就已经由国家设立专门机构资助孤儿和贫困家庭的孩子，限制高利贷和房租暴利等。到4世纪初基督教成为罗马帝国国教后，基督教主持修改家庭法、尤其婚姻法，慈善事业更为普遍——社会要和谐发展，都少不了社会主义思想，只是那时的社会主义还没有形成如欧洲19世纪那样的规模，将社会主义思潮延伸到家庭、妇女、儿童、劳工等所有社会领域。

　　德国民法中的古罗马法精神

　　古罗马法在德国作为有效法律，一直沿用到1900年1月1日德国统一的民法典施行。

　　19世纪浪漫主义时期，德国的学者、尤其是历史法学派主张全面恢复古罗马法。尽管没有成功，但对古罗马法的研究非常深入广泛，为德国民法、包括整个司法的建立奠定了理论基础。这期间，德国各诸侯国普鲁士、奥地利、巴伐利亚等都纷纷制定各自的民法，都以古罗马法为蓝本。

　　而在制定德国民法时，已经明确以古罗马法与日耳曼习惯法为基础，德国民法起草委员会主席b.windscheid(1817-1892)就是莱比锡大学的罗马法与拿破仑民法教授。所以在德国民法中，不仅启蒙时代的自由、平等成为主导观念，具体内容、结构上处处可以看到古罗马法的影子，连民法划分成总则、债权法、物权法、家庭法、遗产法五大部分，都是采用古罗马法。其中总则部分，是参照查士丁尼民法大全中的《法学阶梯》(institutiones，4卷)，相当于罗马法的启蒙教材;其余部分主要采用《法学汇编》(digesta/pandectae)，该书收集了古罗马法学者的法学论述，可谓“学者之法”。民法大全的另两部是历代罗马皇帝颁布的法律《法典》(codex，12卷)，查士丁尼过后颁布或解释的法律《新律》(novellae)，后两者可谓“皇帝之法”。

　　图五：意大利文艺复兴时刊印的《法学汇编》

　　这里最伟大的是《法学汇编》，洋洋大观50卷。古罗马延续古希腊文明的学术风气，百家争鸣。尤其公元元年前后，奥古斯图斯皇帝授予学者们解释法律的特权，学者解释同样具有法律效力——这点超越了今日法学家的法制地位。

　　大部分法官、法官助手本身就是法学者。他们一边判案，一边对判案结果解释和评论。以致几百年下来，累积了大量的案例和法学评论。因为法官判案必须参照前人的判案和解释，过于繁杂，公元530东罗马帝国皇帝查士丁尼召集学者，整理以往300年中的判例和评论，从2000多卷的300万行字中，花三年时间精选出15万行，形成《法学汇编》，并由皇帝作为有效“法律”正式颁布。

　　罗马帝国这几百年是世界法学史上空前绝后的。此后历朝历代、直到今天的法官和法学者们的学术水平、社会地位与政治地位，都无法与古罗马时代的法学家们相提并论。尽管当时90%以上的原始资料都已失传，就留下这15万行《法学汇编》，就已经为后人建立法制奠定了坚实的理论基础，积累了丰富的实践经验。

　　其实，《法学汇编》后来也失传。幸好有一套赠送给罗马教皇，放在那里无人问津。直到11世纪人们在意大利bologna被重新发现，引起法学界的极大兴趣，形成了古罗马法复兴，与文艺复兴和新教运动并称为欧洲中世纪后期的三场改革运动——法律、文化、宗教三者并进，欧洲就此进入近代文明。

　　德国民法的许多条款，几乎原文照搬古罗马法，例如“如果合同的基础改变，可以取消合同”(民法§313 bgb)，“无法实现的合同无效”(§306 bgb a.f.)等。

　　《法学汇编》d9,2,27,5中说：“如果某人引起了他人的损失，非法地燃烧、捣毁、撕碎物品——杀死奴隶或家畜动物除外——则要支付给物品所有人铜钱，铜钱量相当于该物品在此后30天内的价格。”以此为参照的德国民法§823 i bgb：“如果谁有意或无意、非法地损伤了他人的生命、身体、健康、自由、财产或其它权利，他要赔偿他人由此引起的损失”。民法§249 ii bgb补充说：“如果谁因为损伤他人或他人的财产而要赔偿损失，获得赔偿者可以要求对方，不是将被损伤的人和物恢复原状，而是支付人或物恢复原状所需的钱款”。

　　当然，德国民法更多是理解了古罗马法内涵，将之浓缩成法律条款。

　　实例1、《法学汇编》d41,1,7,7章中说了一个案情：如果一个人拿了别人的原材料制造一个物品，则这个物品的所有者，是该物品的制造者，还是原材料的持有者?文中罗列了三组学者的观点：

　　一、nerva和proculus表示，所有者应当是制造者，因为在制造出这个物件之前，该物件没有所有者。

　　二、sabinus和cassius认为，如果按照自然理性(naturalis ratio)，这个物件应当属于材料的所有者，没有材料就不可能造出这样的物件，就像我用你的金、银或铜造出任意一个罐那样……

　　三、“持中间观点者”认为：如果该物件尚能还原成原材料，则该物件属于原材料所有者;如果无法还原成原材料，就属于制造者。例如，将该罐可以重新烧热溶解成金、银或铜的原材料，而葡萄酒或谷物却无法重新还原成葡萄或稻麦……

　　上述proculus与sabinus是古罗马法高潮时代(约公元150年)最重要的两大法学派代表，前者偏向理想主义，主张对案情要用逻辑推理和创新的分析方法来解释，保持法律及法律解释的统一性和延续性;后者偏重现实主义，主张用传统学者和现实政治的眼光来对待，为了使个案判得合理，可以牺牲法律的逻辑性和统一性。《法学汇编》将这两种截然相反的观点兼容并蓄，也可见当时学说的自由。欧洲近代的学者们倾向上述“持中间观点者”，而《普鲁士民法》则倾向于proculus，《拿破仑民法》倾向于sabinus。

　　在德国民法中§950 i bgb：“如果谁用一个或多个材料加工或改装了一个可移动的物件，只要加工费或改装费没有过分低于材料费，则加工者就获得该物件的所有权。这里的加工包含写作、素描、绘画、印刷、雕刻、或相似的表面加工”。显然，德国民法采用proculus的观点，因为立法者认为，人类的脑力劳动和体力劳动价值超越了原材料持有者的利益——这点与德国民法§947 i bgb相矛盾，那里表示，如果两个部件不可分离地组成一个物件，则两位部件所有者共同拥有该物件。但§950 bgb的情况比§947 bgb特殊(specialis)，所以优先——当然，接着§951 i bgb表示：原材料所有者有权要求物品持有者赔偿经济损失，但不得要求将该物件再重新还原成原材料。

　　古罗马法的法制原则

　　古罗马法对德国法律影响最深的是古罗马法的思想方法，以及古罗马法所建立的基本原则。例如，一部再全面的法律也不可能面面俱到，皇帝查士丁尼就说：“在没有书面法律的情况下，大家要注重传统与习惯”。所以，在德国民法中出现了许多“普适条款”(generalklausel/general clause)，例如凯发k8官方首页的合作伙伴之间要有诚信、要兼顾对方的利益(§157, §242 bgb)，违背传统的合同无效(§138 bgb)或要给予赔偿(§826 bgb)，出于重要原因可以退出合同(§314 , §626 bgb)等。如果找不到法律上具体条款，就援用这些普适条款。

　　古罗马法的主要部分是私法，其中合同法最为杰出。当时人们建立合同，比较重大的合同必须有一个特定的缔结形式，有五位证人在场。买者与卖者口中念念有词，买者在秤的另一端盆中象征性地投入几枚铜钱，算是合同建立。

　　对一般的合同则没有这些形式，但对双方也有约束，就是靠双方的诚信，拉丁原文是fides。该词表示，人与人交往要有一定的准则，我给予你的时候，想到你也会回馈给我，相反亦然。如果谁背弃了这个诺言，对方就可以上法院起诉。古罗马法学家西塞罗对fides作了大量论述，后来成为古罗马合同法的一个基本准则“quidquid dare facere oportet ex fide bona”(出于诚信，必须去做)。可见，fides广义地指整个社会中人与人之间的良性交往。这不仅是人人应当遵守的“社会规则”(sozialnorm/ social standard)，而且是要被强制执行的“法律准则”(rechtsnorm/ legal standard)，违者要受到法律制裁。

　　但德国学者们绞尽脑汁，就是无法将fides的意思完整地、简洁地译成德语写入民法——savigny早就断定，用德语无法写法律——只能狭义地译成道德性的treu(忠诚)，glauben(相信)，vertrauen(信任)。于是，忠诚与相信、信任保护、个人自主，成为德国私法的三条主线。但学者使用该意思时，还是喜欢用fides原词，所有原意一目了然。

　　这些原则尽管没有全部直接写入法律，但人人都使用，以致德国的法学(以及历史学、哲学等)学生，必须精通罗马法的原文拉丁文。许多原则没有被大家公认的德语翻译或英语翻译，或即使翻译出大致意思，也总不是这个味，就像不去引用唐诗原句、而去引用唐诗的白话文翻译那样。即使到了中世纪以后，法学家们总结和发展了古罗马法的许多原则，也都是以拉丁文(教会官方语)教学和著文。所以，德国法学界和法庭引用这些法律原则时，几乎都在照搬这些原则的拉丁原文。

　　许多拉丁文的术语，如主语subjective、宾语objektive、理论theiorie、理由argumentum、国家state、人populus、动物animal、革命revolution、无产阶级proletarius、贬低或取缔derogat、荒唐absurdum、犯罪crimen、特殊specialis、总体generali，等等，都已经被历代西方的自然科学家与人文科学家们直接引入到英语、德语、法语、西班牙语等中了。19世纪前的所有欧洲大学，都是以拉丁文教学和发表学术文章。各种西文中写法相近的词，其实都是源于拉丁文。所以，学习西方法律的学生学者必须补习拉丁文，否则无法真正领会这些学术用语的原意原味。

　　从古罗马法看德国法律原则

　　各个法律及法律条款之间可能冲突，要确认谁为优先。这里有互相排斥的法律与互相重叠的法律两类。对前者，古罗马法的三大优先原则：特殊法优先于普遍法，上级法优先于下级法，新法优先于旧法。

　　法律的优先原则

　　作为法制的基本要求，不同的法律之间或同一法律的不同条款之间，应当相互和谐，没有矛盾。但由于历史原因或立法者的有意考虑，他们之间还是经常出现不太吻合之处。或对一个具体案情，似乎几个法律条文都能适用，即形成各法之间的竞争，到底以谁为准?或把所有对己有利的法律都罗列进去?其实，对这种情形有两类不同的情况：

　　一、互相排斥的法律(verdraengende konkurrenz)：用了张三法就不能用李四法，于是要审核确认两者中谁为优先;

　　二、相互累积的法律(kumulative konkurrenz)：可以同时援用两个法，但最终还得确认以谁为主，以谁为辅。

　　互相排斥的法律

　　对于互相排斥的法律，古罗马法中设立了三项基本原则，即三项优先等级，沿用迄今。

　　一、特殊法优先于普适法

　　lex specialis derogat legi generali

　　法律中，总是从普遍原则步步深化到具体细节。这有形式与内容的两种情况。

　　1)形式上的步步深化：从文字形式上就可以看出，后一款是前一款法律的具体化。

　　实例一、例如反恶性竞争法中，§3 uwg总体表示，禁止明显影响他人生意或有损顾客利益的行为;于是在§4 uwg中作为“举例”，列出了11种恶性竞争的情况。如果实际案情遇上了这11种情况，就以§4 uwg为准，否则就回到§3 uwg。即§4 uwg优先于§3 uwg。

　　行政法§37 ii 1 vwvfg：官方机构对某申请所作出的决定，可以书面、口头或其它方式告知申请人;外国人法§66 i 1 auslg：如果官方机构拒绝发放护照替代证件或将驱逐某人出境，则必须以书面形式。据此，移民局要驱逐某人出境就必须以书面形式，外国人法的该条款具体于行政法的该条款，即外国人法优先于行政法。

　　刑法中§303 i stgb：如果谁非法损坏或破坏了他人的物品，将判处最高两年的徒刑或罚款;刑法§306 i nr.1 stgb：如果谁纵火全部或部分烧毁了他人房子，将判处一至十年的徒刑。据此，谁纵火烧毁他人的房子，条款上似乎既适用于刑法§303 i stgb，也适用于刑法§306 i nr.1 stgb。但前者是总体针对损坏他人物品(当然也包含房子)，后者具体针对纵火来损坏他人房屋，比前者更具体或更特殊，所以后者比前者优先。

　　刑法§242 stgb对偷东西的人要最高判刑五年;刑法§244 stgb中对“以暴力”“偷”东西的人要最高判刑十年。逻辑上，“偷东西”已经包含“暴力偷东西”，后者是前者的具体化。所以遇到“暴力偷东西”，就仅仅适用于§244 stgb。

　　实例二、合同法的结构依次为：

　　(一)普遍原则：违背法律与道德的合同无效(§134，138 bgb)，合同双方要兼顾对方的权利与利益(§241 bgb)，合同双方要讲诚信(§242 bgb)，等等。

　　(二)合同：总体规定如何建立合同，合同双方的权利与义务，如何中断合同，对践约行为如何赔偿，等等。

　　(三)具体领域的合同：民法中具体规定了劳工合同、租房合同、商品买卖、远程商品买卖、金融业务、企业法、房地产买卖，等等。

　　(四)特殊群体：如对妇女、尤其对母亲的保护，对儿童的保护，等等。

　　例如解雇劳工，首先看被解雇者是否是孕妇，如是，就看第四层对母亲的保护法律;如不是，就看第三层的劳工法;如果对此情况在劳工法中没有规定，就审核第二层的情况;再没有规定，才审核第一层的法律内容。

　　同样原理，“租房合同”既是“租房”问题，也是“合同”问题，“合同”中包含了“租房合同”，但两者都有相应的法律。显然，“租房”法相对“合同”法就属于特殊法，首先要看租房法中是否有相应规定。如果有，就以租房法为准;如果没有，就以普遍的合同法为依据。而且法律认证中，首先要认证租房法中有没有相应内容?为什么没有?然后才可以引用合同法。对退出合同也是同样。任何合同总有具体内容(如雇工、租房、购物、维修、电话)，所以得先看在这些领域是否已经有相应的规定。如果没有，才能援用合同法。

　　即使在不同的法律之间，也存在哪个法律优先。如《民法》的内容几乎覆盖了经济生活与日常生活的所有情况，任何经济纠纷原则上都可以援用民法作为依据。但德国还有《商法》，仅仅处理生意交往中的法律纠纷。《商法》相对《民法》就算特殊法。如果遇到生意纠纷，且纠纷的情况在《商法》中已有，就以《商法》为优先。如民法§343 bgb中说，没有履行合同而要向对方赔款，但赔款额不符实际地过高，则赔款方有权要求降低赔款额。而在商法§348 hgb中说，如果贸易行业的商人已经许诺向对方赔款的额度，则不得根据民法§343 bgb要求降低赔款额。即如果一个商人向别人赔款，就得首先按照商法不得要求降低赔款额;如果不是商人，就可以根据民法而要求对方降低赔款额，对方不同意就由法庭仲裁。

　　2)内容上的互相排斥：有时对同一个情况，从不同的思路可以援用不同的法律，且这两种法律之间也没有互相包含或具体化的关系。但从实际内容和案情来说，两个条款是互相排斥的。

　　实例三、a以5000欧元买下b的一幅名家画作，当时双方对这幅原作都深信无疑。过后被专家确认这是一幅膺品，于是a要求退货。法律上有两个依据：

　　(一)这项买卖合同是出于对商品的误解所造成，根据民法§119 ii bgb，a可以过后根本取消(anfechten)该买卖合同，一方退货，一方退款——即合同是无效的，相当于双方根本没有缔结过这一合同。

　　(二)a买下的是一幅原作，而b供给一幅膺品，供货有缺陷(mangel)，b也没有能力再供给合乎合同要求的真品。于是根据民法§437 nr.2 bgb，a有权利退出(ruecktritt)该合同——即合同是有效的，但双方同意或一方强行退出这一合同。

　　对这两个法律依据，各有不同的做法、要求和认证重点，各有难易。但从具体内容而言，“误解”显然比“有供货缺陷”更合乎案情。所以在此例中，§119 ii bgb排斥了§437 nr.2 bgb，只能使用前者，而不是两者同时使用。

　　二、上级法优先于下级法

　　lex superior derogat legi inferiori

　　德国行政上分为三级：联邦(国家)、州(省)、市。但法制上可不是分成三级，而是“平级”，尽管形式上宪法第31条写到：联邦法优先于州法。德国采用联邦制，整个国家行政领域、即法律领域是三者分工的，互不越级。例如联邦负责外交、财政、国防等;州负责内政、经济、交通和大学等;市负责城市建设、中小学和幼儿园教育等。在联邦也设立有文化教育部和交通部等，只是协调各州而已，几乎没有立法权。例如几年前有些州想引入每学期500欧元的大学学费，联邦政府和议会很急，便越级在联邦议会通过法律禁止全德引入学费。结果被几个州政府到宪法法院起诉，撤销了该法律，因为有关大学的立法权在州，而不在联邦。

　　这里所谓的法律级别更多可以理解成，对都有一定法律效力的各类法规之间有优先序列。现今德国法律结别的高低依次是：

　　(一)宪法verfassung：即基本法grundgesetz，需要联邦议会2/3通过。

　　(二)法律gesetz：需要联邦或州议会以简单多数通过，参议院不反对。

　　(三)委任立法verordnung：对相应内容，在法律中必须明确定义，“具体内容通过另外的条例确定”。由政府制定，议会不反对。

　　(四)行政条例verwaltungsvorschrift：由上一级行政机构写给下一级行政机构的具体条例，这形式上属于内部条例，但也对外公开。

　　(五)行政指南verwaltungshinweise：由上一级直接给下面办事者的具体指南，属于内部条例，通常也不对外，但官员都按这做。

　　遇上法律纠纷时，法官通常直接按照法律来审核。如果该法违背宪法，则该法无效。如果法律中没有具体，而委任立法或行政条例中比较具体，且与法律没有矛盾(否则以法律为准)，就会参照委任立法或行政条例。在实际行政中，例如移民局官员通常都简单地按照州内政部发给他们具体的行政指南来办理，一旦上法庭，这些行政指南全都作废。

　　实际情况中，一个法律条款往往可以作多重解释。所以不是低一级的法律就一定低于高一级的法律。而只能说，低一级的法律要尽量采用与高一级的法律没有矛盾的解释。例如宪法高于普通法律，则普通法律要解释得没有违背宪法。除非从法律文字到立法者的本愿，该段法律就是违背宪法，就要根据基本法art.100 i gg，通过宪法法院取缔该法律条款。基本法中最重的部分就是人权条款以及对德国国体的定义(如社会国)，但对人权和社会国的理解是价值判断或定性判断，而不是定量判断。一个法律条款是否违背人权或违背社会国原则，就成为不很明确的灰色地段。所以，宪法法院中最多的官司，就是某法律是否侵犯了人权或社会国原则。

　　现在节外生枝的是欧盟与欧洲议会的出现。欧洲议会的工作领域即立法权限越来越广，但不直接推出“法律”，而是推出“指导性条例”richtlinie/ directive，各国议会根据该条例再修改本国法律。还有许多德国也签署的国际公约，根据基本法art.25 gg，国际公约等同于、略优先于德国联邦一级的法律。所以在德国法庭上，律师和法官可以直接引注国际法或欧洲法。例如在《保护儿童国际公约》表示，任何国家机构(议会、政府、法院)在作出与儿童有关的决定时，都以儿童的幸福为首要考虑。于是，如果遇到外国人孩子的在德居留权问题，如果孩子没有满足外国人法(联邦法)有关在德居留条件，通常要被驱逐出境。但律师与法官首先要审核的是，孩子被驱逐出境还是留在德国，哪个方案才能使孩子更幸福。

　　另一个现象在古罗马法时代不曾有：当年的法院民法与刑法是放在一起的;而现在不仅民法、刑法分家，行政法院、金融法院、劳工法院、青少年法院等也都分家，各个法院之间是平级的。这就涉及到一个新现象：同样一个法律纠纷，涉及到不同的法律与法院，到底谁为优先?例如发放外国人的劳工许可，劳工法上有具体规定，移民法上也有相应规定，两者还不完全相同。笔者遇到很多案件，劳工局已经发放了劳工许可，而移民局却禁止该外国人工作，以谁为准?官司打到最高法院，结果判下：移民法优先于劳工法，即“外国人劳工”的第一特征是“外国人”，第二特征才是“劳工”。

　　实例四、一位外国人就读德国中学，移民局根据移民法中断其居留许可，该外国人只能到行政法院起诉，败诉。该学生从年龄上还是青少年，也属于青少年法院，于是再到青少年法院起诉移民局。青少年法院更关心如何有利于青少年的健康成长，自然判该学生胜诉。移民局不服，认为“外国的青少年”的第一特征是“外国人”，第二特征才使“青少年”，所以该案不应当在青少年法庭审理。于是又到中级行政法院再诉。中级法院兼顾“青少年的幸福”与移民法，驳回了移民局的再诉。总之，如果遇到两个法律领域或两个所属法院产生矛盾时，最终由最高法院裁决：对本案哪个法律具有优先级。

　　三、新法优先于旧法

　　lex posterior derogat legi priori

　　古罗马时代是皇帝立法，对同样问题，皇帝去年说过的，今年又说了。如果两者矛盾，则以今年说的为准。日常生活中，如后来写下的遗嘱优先于之前写下的遗嘱。

　　这似乎天经地义的法制原则，其实并不尽然。欧洲中世纪延续的不是古罗马法，而是日尔曼传统法和习惯法。处理民间纠纷的法律，是祖上传下、自然形成的社会行为准则。当时人们不可想象，还可以人为地制定法律，哪怕国王也没有立法权，只能组织专家到民间去收集法律，这就是《萨克森明镜》和《诺曼底习惯法大全》等的来源。德国民间有一个观念：好的古老法律(gutes altes recht)。古老法律经历千锤百炼，合理可信，具有正统合法性(traditionelle legitimation);而新法律往往漏洞百出，甚至出于立法者的私念。所以，“以前的法律优先于后来的法律”，正是19世纪历史法学派推崇古罗马法与日尔曼习惯法作为德国民法基础的思考。

　　直到欧洲近代，在启蒙思想的推动下，人们从习惯法转到了理性法，即人是有理性的动物，可以自己建立一个大家都能接受的社会公约来规范人们的行为和生活，这个社会公约就是法律。于是，理性法促成了制定法。既然是制定法，形式上回到了古罗马时代皇帝立法的情形，于是就有立法的先后之分，必须援用“新法优先于旧法”的法制原则。现代立法中，如果修改法律，通常会在议会决议中明确表示：某法某款被取消，代之以如下条款……当然，也有涉及到其它法律而没有明确说明被取消的，则以新颁布的法为准。

　　尽管如此，在实际的司法生活中，已经被取消的旧法或法律条款仍然产生着重要作用，经常被法学界和法庭用来解释新法或解释具体案情。原因是，就如历史法学派所倡导的，德国法律的基础是日尔曼习惯法(英美的判例法)与古罗马法，所以判例在司法中占有很大比重。作为司法的可信度，如果对同一个案情，仅仅因为法律的新旧不同而判出完全不同的结果，如此司法何以取信于民?所以与常人想象不同的是，建立新法最最需要考虑的，还不是旧法的情况，而是根据旧法所既成的无数法庭判例如何?新法要尽量避免与旧判例的矛盾。

　　在更多情况下，所谓新法，其实是总结旧法时代法庭判例的情况，将已经为司法界公认的判例结果汇总写入新法律，以利于民众了解，因为普通民众花五欧元买一本民法还是可能的，而不可能到法院图书馆的庞大档案中去寻找自己需要的几个判例。所以，许多法律条款其实是被司法界公认的判例内容的总结。

　　实例五、判断一个外国人是否算“常住”德国，外国人法中只提到“常住”一词，没有具体定义。那离开德国多长时间才算没有“常住”德国，从而可以取消其在德居留权?法律上没有定义，成为边界模糊的灰色地带，最容易引起矛盾。在几年的法庭实践中，法官们对此作了各种不同的解释。后来法官们大致达成共识：连续离开德国六个月以上肯定不能算“常住”德国，离开六个月之内，还可以根据具体情况来判断。于是，德国议会修改了法律，将这句话写入了法律。

　　德国民法中的家庭法与遗产法，整个刑法，大都是根据判例来制定的。2002年德国根据欧洲议会要求修改民法，乘此机会，除了将欧洲议会的“建议”写入法律外，乘机将大量以前比较模糊不清的条款，根据几十年的法庭判例，做了大规模的法律修改。法官们尽管不是立法者，但是实际的法律使用者，政治家在立法时，必须考虑法庭实践中的经验与教训。从这意义来说，德国司法中的新法与旧法不仅有递承延续，而且通过司法实践的判例，使两者融为一体。

　　互相叠加的法律

　　许多案情可以适用不同的法律，而且这些法律本身互不相关，不存在相互之间的优先等级，表面看来这两个法律条款是法律叠加的。这情况下，就需要有另外的准则来区分主要以那项法律来针对本案。

　　实例六、租房者逾期不归还租房，出租者可以根据民法§546 bgb，要求租房者归还租房;出租者通常又是房子的所有者，则根据民法§985 bgb，房子所有者有权取回自己的房子。这两款法律分别针对出租者与房主，两者可以不是同一人(出租者不一定是房主，房主不一定是出租者)，所以两款法律之间相互独立。只是在本案中，两者为同一人，所以可以同时援用两个法律。但当事人自己要明确主辅，他作为出租者还是作为房主，其实际做法也略有差异。

　　刑法中也有同样情形。a殴打了正在骑自行车的b。b受伤，自行车也坏了，a同时构成损伤他人身体罪(§223 stgb)和损伤他人财物罪(§303 stgb)。而且，这两项罪名和法律条款本身互相独立，不存在哪个优先或互相排斥。但这毕竟是一个行为造成的两项损伤。按照刑法原则(§52 stgb)，一个行为同时触犯多项刑法，只能根据一项刑法来治罪，即法学中所谓的“想象中的数罪并发”(idealkonkurrenz)——因为其实只有一个犯罪行为。那以哪个法律为准?只能以相对严厉的法律为准：损伤他人身体罪(§223 stgb)最高判处五年徒刑，损伤他人财物罪(§303 stgb)最高判处两年徒刑。显然以前者来定刑。实际情况中，检察院按照刑法“损伤他人身体罪”来定刑，b个人则按照民法以“损伤他人身体”和“损伤他人财物”来要求a赔偿经济损失。

　　实例七、a将一台价值800欧元的手提电脑借给同学b，没想到b将电脑换取了c的一个价值700欧元的手机。a得知后，要求b赔偿800欧元，至少将手机交给a。法律依据能找到五条：

　　(一)根据民法§280 bgb，b无法将电脑还给a，即践踏了租借合约，所以要赔偿电脑。根据§282 bgb，a可以不要求直接归还电脑，而是赔偿由此产生的经济损失，即支付800欧元。或根据§285 bgb，归还电脑的替代物，即把手机交给a抵债。

　　(二)根据§687 bgb，b做了一笔不属于b的生意(电脑不属于他)，b要赔偿a的损失，即支付800欧元;并交出获得的利益，即交出手机。

　　(三)根据§823 bgb，b有意损伤了a的财产，所以要赔偿a的所有损失，即支付800欧元。

　　(四)根据§826 bgb，b有意地、违背道德地损伤了a的财产，要赔偿损失，即支付800欧元。

　　(五)根据§816 bgb，b将不属于他的东西转给他人，他必须交出他获得的利益，即手机。

　　以上五点，除了(三)与(四)有点优先关系外，其它几款都是从不同角度来讨论赔偿问题，其中三款是讲商业道德，其实都类似于理由(三)。本来是针对不同情况的法律，互不相关，现在却落到一件事情上，属于互相叠加的法律。而且还涉及到两项竞争：

　　一、同样的赔偿800欧元，可以基于不同的法律;

　　二、对同一个行为的惩罚，可以赔款800欧元或交出手机。

　　尽管如此，法律的叠加并不能出现赔偿的叠加：a的实际损失只有一个(电脑)，即在事实层面上，并没有出现双重情况，所以a最终只能要求b赔偿一件：800欧元或者交出手机。当然，如果b将电脑以850欧元的价格出售掉的话，则根据理由(一)(三)(四)，只能要求赔偿800欧元;而根据(二)(五)，却可以要求赔偿850欧元。

　　处理法律之间竞争的情形，各国由于不同的历史与文化，也不是完全相同的，例如法国民法略近似于德国民法，通过比较各种法律优先关系来去除次要的法律，最后剩下一个最主要的法律依据。英国法律就不考虑法律之间的优先关系，由当事人确定，以哪个理由对自己最有利，就选用哪一个。还是古罗马法最实际，首先不考虑法律之间的排斥或叠加情况，而是当事人以租借合同来起诉对方。最后在法庭上，由法官再看如何最佳地、即双方都满意、至少双方都能接受地来解决争端。